Oleh
Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.
Yang dimaksud dengan penemuan hukum
atau yang dalam bahasa asing dikenal dengan rechtsvinding dan law making adalah
menemukannya hukum karena hukum itu tidak lengkap atau tidak jelas.
Hukum atau peraturan hukum itu tidak
lengkap dan tidak jelas. Hukumnya itu sudah ada, bukan tidak ada. Dari segi
teori dikatakan bahwa hukum itu sudah ada pada perilaku manusia, manusia itu
sendiri (Paul Scholten). Jadi hukum itu tidak hanya ada dalam bentuk peraturan
perundang-undangan saja, tetapi juga ada pada perilaku manusia. Setiap hari
kita berperilaku, setiap hari pula kita mengadakan hubungan dengan orang lain
yang sering tidak disadari bahwa itu merupakan perbuatan atau hubungan hukum. Sebagai
contoh missal perjanjian beli sewa tidak diatur dalam KUHPerd, tetapi merupakan
perilaku dua orang yang kemudian dituangkan dalam yurisprudensi menjadi hukum.
Menurut hukum positif hukumnya itu sudah
ada. Tinggal menggali di dalam masyarakat. Pasal 5 ayat 1 UU no 48 tahun 2009
berbunyi bahwa hakim wajib menggali hukumnya didalam masyarakat.
Hukum atau peraturan hukum itu
bertujuan untuk mengatur kegiatan kehidupan manusia, sedangkan kegiatan
kehidupan manusia itu tidak terhitung jumlah dan jenisnya. Maka tidak
mengherankan kalau peraturan hukum itu tidak lengkap dan tidak selalu jelas.
Oleh karena tidak lengkap atau tidak jelas, maka hukumnya harus dilengkapi dan
dijelaskan yang berarti bahwa hukumnya harus ditemukan, digali didalam
masyarakat guna memecahkan masalah-masalah hukum. Jadi hukumnya itu sudah ada,
bukannya tidak atau belum ada yang masih harus di ciptakan, tetapi sudah ada
hanya masih harus dicari diketemukan atau digali kepermukaan.
Penemuan hukum tidak sama dengan
penciptaan hukum. Menemukan hukumberati menemukan hukum yang sudah ada,
sedangkan menciptakan hukum berate menciptakan suatu(hukum) yang sebelumnya
tidak ada. Hakim pada dasarnya dilarang menciptakan hukum (undang-undang),
bahkan menilai undang-undang saja dilarang. Tugas hakim adalah menerapkan
menemukan hukumnya. Memang bukan wewenangnya sebagai lembaga yudikatif untuk
menciptakan atau membentuk undang-undang. Walaupun hakim itu pada dasarnya
dilarang atau tidak menciptakan hukum namun tidak tertutup kemungkinan dalam
menemukan hukum, hakim yang tugasnya sehari-hari menemukan hukum dalam
memecahkan masalah hukum konkret, menciptakan hukum juga. Tidak ada kesengajaan
untuk menciptakan hukum tetapi ada kemungkinan dalam menemukan hukumnya tanpa
disadari hakim menciptakan hukum. Dalam hal ini hakim dalam melakukan penemuan
hukum, tanpa disadari atau tidak disengaja, ada kalanya melakukan penciptaan
hukum sebagai contoh kiranya dapat diketemukan yurisprudensi tentang fiducia.
Pihak yang dikenal luas dalam
sejarah maupun didalam literature melakukan penemuan hukum pada umumnya adalah
hakim ( penemuan hukum konfliktif). Hakim melakukan penemuan hukum. Hal ini
tidak mengherankan oleh tugas hakm sehari-hari adlah memecahkan konflik,
sengketa atau masalah hukum konkret. Untuk itu hakim harus menemukan hukum.
Bahkan ada yang berpendapat bahwa
yang melakukan penemuan hukum itu hanyalah hakim : diluar hakim tidak ada
pihak-pihak yang melakukan penemuan hukum.
Tidak hanya hakim yang melakukan
penemuan hukum. Telah dikemukakan diatas bahwa tujuan menemukan hukum adalah
untuk memecahkan masalah hukum konkret. Setiap sarjana hukum yang bekerja di
bidang profesinya(hukum) selalu menghadapi atau dihadapankan pada
masalah-masalh hukum konkret untuk dipecahkan dan dicarikan hukumnya. Setiap
sarjana hukum yang bekerja di bidang profesinya selalu dihadapkan pada
peristiwa atau masalah hukum konkret untuk dipecahkan. Yang dimaksudkan dengan
masalah hukum konkret bukanlah hanya sengketa atau pelanggaran atau kejahatan
saja, akan tetapi masalah hukum yang memerlukan jawaban atau penyelesaian. Dua
undang-undang yang mengantur materi yang sama, tetapi bertentangan satu sama
lain dan yang berlaku? Dua peraturan perundang-undangan yang mengatur materi
yang sama tetapi bertentangan satu sama lain, peraturan perundang-undangan yang
manakah yang berlaku? Suatu perjanjian tidak memuat tanggal. Cacat hukumlah
perjanjian tersebut? Bolehkah jaksa mengajukan permohonan peninjauan kembali?
Apakah suatu peristiwa yang tidak diatur dalam undang-undang uti dilarang atau
dibolehkan? Pertanyaan-pertanyaan atau masalah-msalahtersebut tidak selalu
merupakan permasalahan yang timbul di pengadilan, tetapi memerlukan solusiatau
pemecahan. Baik seseorang itu hakim, peneliti atau orang yang bekerja
dibiro-biro hukum atau dibidang profesi hukum lainnya, selalu menghadapi masalah-maslah
hukum konkret untuk dipecahkan atau dicari solusinya. Bahkan pihak yang
berperkara atau terdakwa berkepentingan untuk memecahkan masalah dengan mencoba
melakukan penemuan hukum. Jadi masalah hukum konkret dalam hal ini tidak selalu
merupakan perselisihan, sengketa atau pelanggaran seperti yang dihadapi oleh
hakim untuk dipecahkan. Masalahnya ialah bahwa tidak semua hasil penemuan hukum
oleh hakim merupakan hukum dan sekaligus merupakan sumber hukum. Putusan hakim
misalnya yang merupakn hasil penemuan hukum oleh hakim merupakan hukum (
penemuan hukum reflektif), karena sebagai putusan mempunyai kekuatan mengikat
dan sekaligus juga merupakan sumber hukum, sedangkan hasil penemuan hukum oleh
peneliti bukanlah merupakan hukum karena tidak mempunyai kekuatan mengikat
tetapi merupak sumber hukum.
Disamping hakim, yang melakukan
penemuan hukum adalah notaries. Notaries memang bukan hakim yang harus
memeriksa dan mengadili perkara, bertugas dalam litigasi. Notaries mempunyai
wewenang untuk membuat akta otentik mengenai semua perbuatan, perjanjian dan
penetapan yang diperintahkan oleh peraturan umum atau diminta oleh
bersangkutan. Notaries menghadapi masalah konkret yang diajukan oleh klien yang
minta dibuatkan akta. Masalah hukum konkret atau peristiwa yang diajukan oleh
klien merupak peristiwa konkret yang masih harus dipecahkan atau dirumuskan
menjadi peristiwa hukum yang merupakan tugas notaries yang tidak selalu mudah.
Disini notaries melakukan penemuan hukum.
Agar supaya hasil penemuan hukum
lebih memuaskan, karena peneuan hukum itu mempunyai aturan permainan, disamping
metode-metode penemuan hukum harus dikuasai juga perkembangan ilmu hukum dan
sistem hukum serta perkembangan hukum. Kejujuran dan keberanian tidak boleh
dilupakan. Penemuan hukum merupakan saran untuk penegakan hukum sedangkan untuk
penegakan hukum diperlukan kejujuran dan keberanian.
Penemuan hukum bertujuan untuk
memecahkan masalah-masalah hukum konkret. Pemecahan masalah-masalah hukum yang
baik, tepat atau memuaskan akan membantu penegakan hukum yang benar.
Notaris yang setiap harinya
melakukan penemuan hukum berarti membantu penegakan hukum. Menemukan hukum
tidak berarti asal menemukan hukum. seperti yang dikemukakan diatas menemukan
hukum ada aturan permainannya. Penemuan hukum yang baik ada persyaratannya.
Untuk melakukan penemuan hukum yang
baik ilmu hukum dan perkembangan harus dikuasai dengan baik. Di sampaing itu
sistem dan perkembangan hukum harus rajin diikuti. Kalau kita mau menegakkan
hukum maka kita harus bersikap jujur dan berani. Jujur tetapi tidak ada
keberaniannya untuk menganbil tindakan tidak ada gunanya. Berani saja tetapi
tidak dilandasi dengan kejujuran tidak akan membantu penegakan hukum.
Bagi orang praktek yang sudah lama
tenggelam didalam rutinitas pada umumnya malas memasuki dunia teori.
Saya percaya bahwa notaris memberi
sumbangan dalam penegakan hukum dengan penemuan hukum.
Yogyakarta,
8 mei 2011
