Rabu, 06 Agustus 2014

PERKEMBANGAN NORMA, ETIKA SOSIAL SEBAGAI SUMBER PENEMUAN HUKUM DALAM HUBUNGAN DENGAN HUKUM KESEHATAN



Oleh :
Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

            Penemuan hukum dalam hubungannya dengan hukum kesehatan pada dasarnya tidak ada bedanya dengan penemuan hukum dalam bidang-bidang hukum lain seperti hukum perdata, hukum pidana, hukum tata Negara dan sebagainya. Tidak ada yang khusus atau istimewa dengan penemuan hukum pada hukum kesehatan bila dibandingkan dengan penemuan hukum pada bidang-bidang lainnya.
            Di dalam hukum acara, baik pidana maupun perdata dikenal adanya dua tahap, yaitu tahap menemukan peristiwa konkrit dan tahap menemukan hukum yang meliputi menemukan peristiwa hukumnya dan menemukan hukumnya yang akan diterapkan terhadap peristiwa hukum tersebut. Dua tahap itu harus secara sadar dibedakan, tetapi tidak dapat dipisahkan satu sama lain, oleh karena tahap-tahap itu merupakan rangkaian kegiatan yang berurutan bahkan terjalin satu sama lain.
            Peristiwa konkritnya harus diketemukan lebih dahulu. Untuk menemukan peristiwa konkritnya harus dilakukan pembuktian. Jadi penemuan hukum konkrit berlangsung dengan pembuktian.
            Setelah peristiwa konkritnya dibuktikan, yang berarti diketemukan atau dikonstatir peristiwa konkritnya, maka peristiwa konkrit itu harus dikualifikasi atau diterjemahkan menjadi peristiwa hukum agar hukum atau undang-undang dapat diterapkan. Peristiwa konkrit tersebut harus diberi kualifikasi hukumnya atau terjemahan dalam bahasa hukum. Undang-undang atau hukumnya tidak dapat secara langsung diterapkan pada peristiwa konkrit. Peristiwa konkrit atau das Sein harus diterjemahkan dalam bahasa hukum terlebih dahulu, sehingga menjadi peristiwa hukum agar undang-undang atau das Sollen dapat ditetapkan.
            Jadi penemuan hukum bertujuan menemukan peristiwa hukumnya dan hukumnya untuk diterapkan. Mengapa hukumnya harus diketemukan? Oleh karena hukumnya tidak lengkap atau tidak selalu jelas. Tidak ada hukum undang-undang yang lengkap selengkap-lengkapnya atau selalu jelas.
            Penemuan hukum itu mempunyai aturan permainan. Jadi menemukan hukum tidak berarti asal menemukan hukum menurut kehendak.
            Dalam ajaran penemuan hukum dikenal adanya sumber-sumber hukum. Sumber-sumber hukum itu adalah : peraturan perundang-undangan, hukum kebiasaan, yurisprudensi, perjanjian international dan doktrin.
            Sumber-sumber hukum itu mengenal hierarkhi atau kewedaan, artinya kalau kita hendak mencari suatu pengertian hukum misalnya maka haruslah dicari terlebih dahulu dalam peraturan perundang-undangan. Kalau tidak ada barulah kita cari dalam hukum kebiasaan. Kalau dalam hukum kebiasaan tidak ada, maka dicarilah dalam yurisprudensi. Kalau dalam disitupun tidak ada kita cari lebih lanjut dalam perjanjian international dan selanjutnya. Jangan sampai terjadi: dicari dalam peraturan perundang-undangan saja belum sudah dicari dalam doktrin.
            Kecuali itu dalam menemukan hukum yang perlu juga diperhatikan ialah bahwa kalau itu tidak diatur dalam peraturan perundang-undang tidak selalu berarti bahwa hal itu dibolehkan atau dilarang.
            Sumber hukum yang disebutkan diatas adalah sumber formil hukum. Hukum tidak hanya berwujud kaedah saja tetapi dapat berwujud perilaku. Dalam perilaku manusia terdapat hukum. Oleh karena itu perilaku manusia merupakan sumber formil hukum. Perilaku manusia merupakan dapat bersifat pasif, yaitu sikap (iktikad baik) dan bersifat aktif misal membuat perjanjian.
            Etika sosial menurut hemat saya adalah pedoman atau kaedah yang berisi ukuran untuk menilai tindakan manusia di dalam masyarakat.
            Dari apa yang diuraikan di atas maka kaedah (norma) dan perkembangannya serta etika sosial merupakan sumber hukum.
            Apa hubunganya perkembangan norma dan etika sosial sebagai sumber penemuan hukum dengan hukum kesehatan? Telah dikemukakan di atas bahwa pada dasarnya hubungannya sama dengan bidang-bidang hukum lainnya, tidak ada keistimewaannya, tetapi akan dicoba disini mencari hubungannya.
            Masih jelas dalam ingatan kita peristiwa dr. Setianingrum binti Siswoko dari Pati yang diputus bersalah oleh Pengadilan Negeri Pati tanggal 2 September 1981, karena kealpaannya menyebabkan orang lain meninggal dunia dan dijatuhi hukuman percobaan tiga bulan penjara.
            Sekalipun dalam tingkat kasasi Mahkamah Agung membatalkan putusan Pengadilan Negeri Pati tersebut (2-6-84), tetapi putusan Pengadilan Negeri Pati dan Pengadilan Tinggi Semarang yang menguatkannya sudah terlanjur menimbulkan keresahan dilingkungan para dokter. Lebih-lebih lagi karena kemudian terjadi beberapa perkara serupa yang diputus oleh Pengadilan Negeri. Bahkan akhir-akhir ini ada beberapa berita surat kabar yang menggelisahkan tentang dokter yang menyuntik anak yang menimbulkan akibat yang tidak diharapkan.
            Timbulnya keresahan dikalangan para dokter dapat dipahami, karena pada umumnya tidak banyak dokter yang memahami hukum. Jangankan memahami, tertarik atau perhatian pada hukum saja tidak. Bahwa hukum itu bertugas mengaur dan melindungi kepentingan manusia barangkali dipahami. Bahwa dokter menghendaki kepastian hukum akan perlindungan kepentingannya itu sadar betul. Akan tetapi sebaliknya  seperti orang kebanyakan pada umumnya, karena kurang pengetahuannya tentang hukum, tidak mau terlalu diikat peraturan-peraturan hukum. Jadi sebagian besar para dokter menghadapi suatu dilema: disatu sisi ingin perlindungan dan kepastian hukum, tetapi disisi lain tidak mau terlalu diikat oleh peraturan-peraturan.
            Kalau memahami hukum kiranya tidak perlu melihat sebagai suatu dilema. Perlu disadari bahwa hukum itu bertujuan mengatur tatanan masyarakat dan bertugas melindungi kepentingan manusia dan masyarakat serta menjamin kepastian hukum dan mengusahakan keseimbangan tatanan di dalam masyarakat. Melindungi kepentingan manusia dan masyarakat berarti menuntut dan mengharapkan pengorbanan dari anggota masyarakat.
            Dalam hubungan dokter-pasien kepentingan kedua belah pihak dilindungi oleh hukum.
            Hubungan dokter-pasien dikenal inspanningsverbintenis, yang berarti bahwa prestasi dokter tidak dilihat pada hasilnya (resultaatnya), tetapi yang dilihat adalah upaya atau usahanya untuk menyembuhkan itu sungguh-sungguh tidak. Kalau sudah berupaya keras untuk menyembuhkan, tetapi akhirnya tidak berhasil, maka hal itu tidak dapat dipertanggungjawabkan kepada dokter. Sebaliknya ada hak pada pasien yang perlu diperhatikan oleh dokter juga, yaitu right of selfdetermination, right of healthcare dan right of information.
            Dari segi hukum dokter dan pasien masing-masing mempunyai kedudukan yang sama, kedudukan yang sama dalam memperolarh hak atas perlindungan.
            Kesimpulan
            Kaedah itu bersifat dinamis, selalu berkembang. Jadi norma yang berkembang merupakan sumber hukum. Demikian pula etika sosial, yang merupakan kaedah juga, merupakan sumber hukum.
            Dalam hubungannya dengan hukum kesehatan norma yang berkembang dan etika sosialpun merupakan sumber hukum.
Yogyakarta, 5 April 1995
*Makalah disajikan dalam Seminar Nasional Hukum Kesehatan dan Malpraktek Di Indonesia pada 5 April 1995 di Fakultas Hukum Muhammadiyah Yogyakarta.

Rabu, 19 Februari 2014

PENGEMBANGAN YURISPRUDENSI TETAP

   oleh
                                             Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.
          Sumber hukum yang dikenal selama ini adalah kebiasaan, undang-undang, yurisprudensi, hukum perjanjian internasional dan doktrin.
           Dalam ajaran penemuan hukum undang-undang diprioritaskan dari sumber-sumber hukum lainnya. Undang-undang didahulukan dari sumber hukum lainnya. Kalau hendak mencari arti istilah atau pengertian hukum, maka dicari terlebih dahulu dalam peraturan perundang-undangan, kalau ternyata tidak ada, maka barulah dicari dalam yurisprudensi, kalau dalam yurisprudensi tidak terdapat, maka barulah dicari dalam hukum kebiasaan dan begitu seterusnya. Hal ini dapat difahami, karena di samping undang-undang itu bersifat umum yang berarti berlaku bagi setiap orang, bentuknya tertulis, yang lebih menjamin kepastian hukum. Oleh karena itu dapat difahami pula munculnya aliran legisme dalam penemuan hukum yang menganggap bahwa undang-undang adalah satusatunya sumber hukum. Aliran ini kemudian mengalami perkembangan.
             Di dalam praktek ternyata prosedur atau uruturutan dalam ajaran penemuan hukum tersebut sering tidak diperhatikan. Orang misalnya tidak lari kepada peraturan perundang-undangan terlebih dahuludalam menemukan hukumnya, tetapi langsung mencarinya dalam doktrin, sehingga penemuan hukumnya tidak tepat.
               Jadi undang-undang mempunyai kedudukan yang penting dalam penemuan hukum.
Sebaliknya perlu diketahui, bahwa di samping undang-undang itu umum dan abstrak sifatnya ("Barangsiapa .. . "), sifatnya juga pasif. Pasif berarti menunggu terjadinya suatu peristiwa konkrit untuk dapat dilaksanakan. Undang-undang aktif, baru hidup, baru dapat dilaksanakan apabila terjadi peristiwa konkrit. mencuri dihukum". Ketentuan undang-undang ini baru dapat dilaksanakan apabila seseorang mengambil barang orang lain dengan maksud memilikinya dengan melawan hukum. Baru dengan terjadinya peristiwa konkrit itu undang-undang menjadi aktif, hidup, mempunyai kekuasaan dan dapat dilaksanakan. Jadi undang-undang memerlukan "aktivator" berupa peristiwa konkrit, agar undang-undang itu dapat diterapkan pada peristiwanya, agar dapat dilaksanakan. Tanpa terjadinya suatu peristiwa konkrit pada hakekatnya undang-undang "ist nur ein Plan", sekedar merupakan pedoman yang berisi peringatan yang tidak atau belum dapat dilaksanakan atau diterapkan terhadap peristiwanya.
Undang-undang itu sendiri, karena sifatnya yang statis tidak dapat setiap saat berkembang, berubah atau diubah sesuai atau mengikuti perkembangan masyarakat, tetapi harus melalui prosedur yang waktu lama.
Karena undang-undang itu statis, maka pelaksanaan dan perkembangannya terjadi melalui peradilan dengan putusan pengadilan atau yurisprudensi. Dengan penemuan hukum maka hukum yang tercantum dalam peraturan perundang-undangan dilaksanakan dan dikembangkan oleh peradilan dengan yurisprudensi sesuai atau mengikuti perkembangan masyarakat.
             Walaupun sekarang ini banyak produk legislatif dari zaman Hindia Belanda, yang bersifat kolonial itu (tidak semua yang bersifat kolonial itu selalu tidak baik!), masih berlaku, namun pelaksanaan dan pengembangan terjadi melalui peradilan nasional Indonesia. Hal ini tidak berarti bahwa dewasa ini tidak perlu ada perubahan, penggantian, penghapusan atau penyempurnaan peraturan perundang-undangan, baik peraturan perundang-undangan kolonial maupun nasional. Dewasa ini tidak sedikit peraturan perundang-undangan baik yang berasal dari zaman kolonial maupun yang nasional yang perlu diganti. Hanya kalau sekiranya diinginkan adanya penggantian atau penghapusan peraturan perundang-undangan, terutama yang kolonial, maka harus ada motivasi yang kuat akan urgensi kebutuhan akan adanya penggantian atau penghapusan itu, baik untuk mengatasi masalah yang selama ini timbul dan tidak tertampung oleh peraturan perundang-undangan yang bersangkutan (respresif) maupun untuk mencegah atau menangkal kemudian terjadi masalah-masalah baru(preventif). Jadi tidak sekedar ingin karena yang ada bersifat kolonial, sudah tua, tidak sesuai lagi atau karena ingin sesuatu baru. Kecuali itu harus diperhatikan tetap adanya kontinuitas antara peraturan perundang-undangan yang lama dengan yang baru dan penyusunannya harus koordinatif dengan instansi-¬instansi yang terkait serta menyeluruh dan tidak bersifat tambal sulam.
Jadi yurisprudensi (judge-made-law) mempunyai peranan penting dalam pelaksanaan peraturan perundang-undangan dan pengembangan hukum.
        Didalam sistem peradilan kita asasnya ialah bahwa hakim tidak terikat pada putusan hakim yang ada mengenai perkara yang sejenis. Hakim tidak ada keharusan untuk memutus suatu perkara sama dengan putusan hakim yang pernah dijatuhkan mengenai perkara yang sejenis. Jadi pada asasnya hakim bebas untuk memutus setiap perkara menurut keyakinannya tanpa harus berkeblat kepada putusan yang ada mengenai perkara yang sejenis. Di satu pihak hakim memang bebas, hal mana memenuhi salah satu asas peradilan, tetapi di lain pihak timbul pertanyaan apakah asas ini menjamin kepastian hukum. Kalau setiap tahkim memutus menurut keyakinannya masing-masing tanpa mengingat adanya putusan mengenai perkara sejenis yang ada, sehingga memungkinkan dijatuhkannya dua perkara atau lebih yang sejenis yang diputus berbeda, apakah hal ini menunjukan adanya kepastian hukum? Di dalam perkembangannya sekarang ini kita lihat bahwa banyak putusan yang berkeblat kepada putusan pengadilan atasannya (PT, MA). Hal ini bukan berarti bahwa hakim Indonesia sekarang ini terikat pada putusan hakim yang ada mengenai perkara yang sejenis, hal ini tidak berarti bahwa sistem peradilan kita sekarang menganut sistem peradilan Anglo Saks (the binding force of precedent), tetapi karena terikatnya hakim pada putusan yang ada mengenai perkara sejenis itu karena putusan itu meyakinkan hakim yang bersangkutan (the persuasive force of precedent).

Jumat, 18 Oktober 2013

NOTARIS DALAM HUKUM PERDATA NASIONAL



Oleh
Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo,S.H.

            Symposium ini diadakan dalam rangkan menyongsong era hukum dalam repelita IV dengan tema “Fungsi Notaris Dalam Pembangunan”.
            Kepada penulis makalah ini dibebani tugas untuk menyajikan makalah berjudul “Notaris Dalam Hukum Perdata Nasional”.
            Lembaga notariat seperti kita ketahui semua telah ada sejak zaman hindia belanda dan sampai sekarang lembaga tersebut tetap ada dan diperlukan adanya.
            Apakah fungsi notaries dalam pembangunan, khususnya yang berhubungan dengan hukum perdata nasional?
            Tugas notaris seperti yang tercantum dalam pasal 1 Reglement op het Notarisambt (S 1860 no.3) adalah sebagai pejabat umum yang semata-mata diberi wewenang untuk membuat akta otentik tentang semua perbuatan, perjanjian, dan penetapan yang diharuskan oleh peraturan umum atau yang diminta oleh yang berkepentingan.
            Orang datang kepada notaris untuk dibuatkan akta. Pada umumnya membuat akta dianggap meruapakan perbuatan yang mudah. Kegiatan notaris dianggap merupakan kegiatan routine, sehingga tidak ada bedanya dengan tukang. Pada umumnya tugas notaris ini diremehkan orang, dianggap ringan dan mudah karena “hanya membuat akta otentik saja”. Hal itu dapatlah dikatakan merupakan pendapat umum, bahkan di antara para notaris ada yang berpendapat demikian.
            Dalam kenyataannya tidaklah (seharusnya) demikian. Pekerjaan notaris tidak dapat disamakan dengan tukang yang menjalankan tugas routine. Pekerjaan seorang notaris tidaklah semudah dan sesederhana seperti yang dipikirkan orang.
            Memang pasal 1 tersebut menentukan bahwa tugas notaris adalah membuat akta otentik. Tetapi tidak dijelaskan lebih lanjut tentang cara-caranya. Mungkin karena itulah orang beranggap bahwa membuat akta itu merupakan kegiatan routine, sehingga dianggap mudah.
             Akta adalah surat resmi yang sengaja dibuat sejak semula untuk pembuktian dikemudian hari, yaitu apabila terjadi sengketa dan kemudian sampai menjadi perkara di pengadilan diajukan barang bukti dari adanya suatu perbuatan hukum atau perjanjian.
             Jadi akta otentik mempunyai funsi sebagi alat bukti terutama di pengadilan, yaitu bukti adanya suatu perbuatan hukum atau perjanjian. Perjanjian sendiri sudah sah apabila telah memenuhi persyaratan mengenai sahnya perjanjian. Tetapi untuk sahnya surat sebagai alat bukti di persyaratannya (lihat putusan MA 13 Maret 1971 no. 589 K/Sip/1970).
            Dengan demikian notaris harus menguasai hukum pembuktian perdata khusunya, hukum acara perdata umumnya.
            Isi akta otentik adalh perbuatan hukum atau perjanjian, sehingga membuat akta otentik pada hakekatnya adalah merumuskan perbuatan hukum atau perjanjian. Ini merupakan kegiatan dalam bidang hukum perdata.
Apakah yang dimaksud dengan hukum perdata nasional? Mengenai pergertian “hukum nasional” sendiri belum ada persesuaian pendapat. Ada yang mengatakan bahwa hukum nasional adalah hukum yang dihasil oleh pembentuk undang-undang nasional, jadi merupakan produk nasional. Sudah tentu yang dimaksudkan disini adalah hukum dalam arti keseluruhan peraturan perundang-undangan. Dewasa ini masih banyak peraturan perundang-undangan yang berasal dari zaman penjajahan, sehingga menurut pendapat ini belumlah dapat dikatakan bahwa sudah mempunyai (sistem) hukum nasional.
Hukum tidak hany berupa kaedah hukum atau perundang-undangan saja. Peraturan perundang-undangan harus dilaksanakan. Dalam melaksanakan undang-undang sering diadakan penemuan hukum, dan hasil penemuan hukum ini adalah hukum juga. Sejak 1945 dalam melaksanakan hukum hakim harus berkeblat dan tidak boleh bertentangan dengan UUD dan Pancasila. Peraturan perundang-undangan baik yang berasal dari zaman hindia belanda maupun yang merupakan legislative nasional dilaksanakan sesuai dengan UUD dan Pancasila. Dengan demikian pelaksanaan dan penemuan hukumnyadijiwai oleh Pancasila. Dengan demikian pula maka hasil penemuan hukum yang merupakan hukum juga berjiwa dan bersifat nasional. Jadi sejak 1945 kita telah mempunyai hukum nasional.
Demikian pula dengan hukum perdata yang berlaku sekarang adalah hukum perdata nasional, meskipun sifatnya dewasa ini masih pluralistis : hukum perdata adat, hukum perdata islam dan hukum perdata tertulis (BW). Meskipun hukum perdata tertulis (BW) itu berasal dari zaman penjajahan, namun pelaksanaannya oleh hakim-hakim bangsa Indonesia sejak 1945 disesuaikan dengan UUD dan Pancasila. Hukum hakim (judge-made-law) yang merupakan hukum juga sejak 1945 sudah berjiwa nasional. Dengan demikian maka hukum perdata tertulis (BW) itu termasuk hukum perdata nasional.
Pada suatu saat pluralisme dalam hukum perdata itu akan hapus karena proses akultulrasi. Pertanyaan yang mungkin timbul ialah apakah materi hukum perdata adat dan hukum perdata islam dapat dibuat akta oleh notaris?
Lalu lintas hukum makin pesat. Hukum berkembang, kepastian hukum sangat didambakan dalam penegakan hukum di samping keadilan dan kemanfaatan (doelmatigheid). Yang ideal ialah bahwa dalam penegakan hukum itu tidak terlalu menitik beratkan kepada salah satu. Terutama di pengadilan diperlukan pembuktian mengenai perbuatan-perbuatan hukum atau perjanjian. Dengan makin banyak orang yang melek huruf maka acara perdata di pengadilan makin banyak berlangsung secara tertulis. Surat atau akta otentik akan lebih menyederhanakan dan memudahkan beracara di pengadilan. Maka tidak ada keberatanya untuk dibuatkan aktanya mengenai materi hukum perdata adat dan islam.
Apakah Tugas Notaris dalam Hukum Perdata ?
Telah diketahui bahwa tugas notaris adalah membuat akta, sedangkan membuat akta pada hakekatnya adalah merumuskan perbuatan hukum atau perjanjian. Karena tugas notaris membuat akta otentik tentang perbuatan hukum atau perjanjian, ia harus menguasai hukum perdata. Tidak berlebih kalau dikatakan bahwa hukum perdata termasuk bidang hukum yang yuridis sukar. Kalau hukum pidana itu pada hakekatnya dapatlah dikatakan subsumptie, maka hukum perdata itu pada hakekatnya adalah penemuan hukum.
Perlu diingat bahwa kaedah hukum atau undang-undang seperti BW itu pada hakekatnya merupakan pedoman belaka tentang perilaku manusia : siapa hutang harus melunasi hutangnya, siapa membeli harus membayar harga barang. Sebagai pedoman undang-undang itu sifatnya pasif, beku, “mati”, merupakan das sollen. Pedoman itu dapatlah dikatakan tidak mempunyai arti kalau tidak terjadi suatu peristiwa. Pedoman itu tidak hidup atau aktif kalau tidak terjadi peristiwa konkrit. “ siapa membeli harus membayar” itu bunyi peraturan sebagai pedoman, tetapi kalau tidak ada seseorang yang membeli sesuatu, maka dapat dikatakan ketentuan itu tidak hidup. Undang-undang itu memerlukan terjadinya peristiwa konkrit. Peristiwa konkrit itu akan mengaktivir undang-undnag : das sein akan mengaktivir das sollen. Peristiwa konkrit yang masih “mentah” masih mengandung unsure-unsur yang tidak relevant bagi hukum, oleh karena itu masih harus disaring, diteliti dan diarahkan agar undang-undang yang bersangkutan dapat diterapkan terhadap peristiwa konkrit tersebut. Disini dilakukan penemuan hukum.
Seorang client datang pada notaris tidak lain untuk membuat aktnya mengenai perjanjian. Si client pada umumnya tidak tahu atau tidak memperdulikan hukum atau peraturan. Si client hanya mengemukakan kepada notaris peristiwanya yang masih “mentah”, baik yang relevant untuk hukum maupun yang tidak. Ia mempercayakan kepada notaris untuk dibuatkan aktanya dan hanya berkepentingan akan akibat hukumnya : ia berkepentingan bahwa ia mendapat akta otentik tentang perbuatan hukum atau perjanjian yang dikemukakan kepada notaris, ia berkepentingan agar kelak tidak dirugikan oleh akta otentik yang dibuat oleh notaris. Apa yang dikemukakan oleh client kepada notaris adalah peristiwa (das sein). Notaris harus memahami peristiwanya dan jeli untuk dapat menemukan hukumnya : hubungan hukum apa yang terdapat dalam peristiwa tersebut, sehingga ia kemudian dapat menerapkan undang-undang atau pasalnya terhadap peristiwa tersebut.
Menemukan  hukum tidak selamanya mudah karena undang-undang itu tidak lengkap. Tidak ada undang-undang yang lengkap-selengkap-lengkapnya. Untuk menemukan hukum notaris harus menguasai metode penemuan hukum dan sumber penemuan hukum serta sistem hukum. Tidak jarang terjadi ada sarjana hukum yang berpetualang di bidang hukum :  mencoba menciptakan konstruksi-konstruksi hukum baru atau menemukan hukum dengan menyimpang dari sitem hukum.
Jadi tidaklah cukup bagi notaris hanya menguasai kaedah-kaedah hukum atau peraturan perundang-undangan saja. Ia harus pula mahir dalam penemuan hukum. Ia harus kreatif dan terampil menemukan hukumnya dari peristiwa yang dihadapkan kepadanya. Tidak ada dua peristiwa yang sama. Peristiwa yang diajukan pada umumnya selalu masih “mentah” dan menjadi tugas notarislah untuk menjaringnya dan kemudian merumuskan menjadi peristiwa hukum. Penemuan hukum ini merupakn pekerjaan yang tidak mudah. Di samping hakim, notaris adalah penemuan hukum atau pencipta hukum. Akta yang dibuatnya berisi hukum yang ditemukan atau diciptakannya dari atau berdasakan peristiwa yang diajukan oleh client padanya. Apa yang dihasilkan dari penemuan hukum oleh notaris adalah penemuan hukum oleh hakim. Sedangkan apa yang dihasilkan oleh ilmuwan sarjana hukum bukanlah hukum, tidak mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum, melainkan ilmu.
Disamping harus menguasai kaedah hukum atau peraturan perundang-undang yang bersangkutan dan penemuan hukum notaris harus mendalami juga sistem hukum. Jangan sampai dalam membuat akta atau melakukan penemuan hukum notaris menyimpang dari sistem hukum. Harus diingat bahwa sistem hukum itu mengenal unsure-unsur, pembagian, mempunyai sifat keajegan (konsistensi) lengkap dan mempunyai konsep-konsep fundamental.
Jadi tidaklah tepat kalau dikatkan bahwa tugas notaris itu mudah dan merupakan routine. Tugas notaris dalam hukum perdata nasional adalah membuat akta dengan merumuskan peristiwa hukum dari peristiwa konkrit yang masih “mentah” dengan jalan penemuan hukum. Penemuan hukum bukanlah merupakan kegiatan routine, karena tidak ada peristiwa yang sama dan untuk penemuan hukum diperlukan kreativitas. Tugas itu harus disertai dengan pengetahuan tehnis, yaitu penguasa tentang peraturan-peraturan, sistem dan penemuan hukum.
Pengetahuan tehnis tersebut diatas harus pula disertai dengan sikap mental yang tinggi.

Yogyakarta, 17 Mei 1984

Kamis, 04 April 2013

MORAL DAN HUKUM



Oleh :
Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

            Moral berhubungan dengan manusia sebagai individu sedangkan hukum(kebiasaan, sopan santun) berhubungan dengan manusia sebagai makluk sosial.
            Antara hukum dan moral terdapat perbedaan dalam hal tujuan, isi, asal cara menjamin pelaksanaannya dan daya kerjanya.
1.      Perbedaan antara moral dan hukum dalam hal tujuan:
a.       Tujuan moral adalah menyempurnaan manusia sebagai individu.
b.      Tujuan hukum adalah ketertiban masyarakat
2.      Perbedaan antara moral dan hukum dalam han isi :
a.       Moral yang bertujuan penyempuraan manusia berisi atau memberi peraturan-peraturan yang bersifat batiniah(ditujukan kepada sikap lahir).
b.      Hukum memberi peraturan-peraturan bagi perilaku lahiriah.
Perbedaan diatas pertama kali dikemukakan oleh Emanuel Kant. Batasan perbedaan tersebut jangan dilihat terlalu tajam, karena hukum tidak semata-mata (mutlak) memperhatikan tindakan-tindakan lahiriah saja, demikian pula moral tidak hanya memperhatikan perilaku batiniah saja.
Penjelasan bahwa hukum menghukum mereka yang melakukan delik hanya apabila perbuatannya itu dapat dipertanggung jawabkan, yaitu kalau ada kesalahan. Itupun masih dibedakan ada kesenjangan atau kelalaian atau tidak. Demikian pula hukum memberikan akibat pada perbuatan yang dilakukan dengan iktikat baik atau tidak.
Apabila perbuatan lahiriah orang itu sesuai dengan peraturan hukum, maka tidak akan ditanya mengenai batinnya. Hukum sudah puas dengan perilaku lahiriah yang sesuai dengan peraturan hukum(cogitationis poenam nemo patitur: niemand worldt gestraft voor wat hij denkt).
Apabila seseorang berbuat bertentangan dengan hukum maka baru akan dipertimbangkan juga sikap batinnya. Perbuatan akan ditentukan oleh motief(alasan): contoh pria-wil. Oorzaak: tujuan, motief.
Moral sebaliknya selalu menanyakan tentang sikap sikap batin dan tidak puas dengan sikap lahir saja.
Kalau yang diperhatikan hanya perbuatan yang memenuhi tuntutan hukum maka ada perbedaan tajam antara hukum dan moral.
Tetapi kalau hubungan dengan perbuatan yang bersifat melawan hukum, maka moral dan hukum itu saling bertemu. Dalam hal perbuatan melawan hukum, moral dan hukum itu saling bertemu. Disini moral dan hukum mempunyai bidang bersama. Perbedaan antara hukum dan moral disini ialah bahwa jalan menuju ke bidang bersama itu bertentangan arah, yaitu bagi hukum dari luar(dari perbuatan lahir) ke dalam(ke batiniah). Bagi moral dari dalam keluar(gierke).
Pandangan ini agak terlalu jauh. Pertemuan antara moral dan hukum dapat juga terjadi diluar perbuatan melaan hukum.
Seringkali hukum harus menghukum perbuatan yang timbul dari motif yang dibenarkan oleh moral. Ini merupakan akibat perbedaan dalam tujuan antara hukum dan moral. Sebab syarat untuk adanya kehidupan bersama yang lebih baik dengan yang baik dengan yang ditentukan oleh moral bagi manusia sebagai individu. Contoh : pembunuhan atas perintah komandan; sumpah diganti janji.
3.      Perbedaan antara moral dan hukum dalam hal asalnya :
Menurut Kant ada dua antara lain :
a)      Moral itu otonom
b)      Hukum itu heteronom(moral objektif atau positif)
Didalam hukum ada kekuasaan luar(kekuasaan diluar “aku”) yaitu masyarakat yang memaksakan kehendak. Kita tunduk pada hukum diluar kehendak kita. Hukum mengikat kita tanpa syarat. Sebaliknya perintah batiniah(moral) itu merupakan syarat yang ditentukan oleh manusia sendiri. Moral mengikat kita karena kehendak kita.
Hukum bertujuan tatanan kehidupan bersama yang tertib. Tujuan ini hanya dapat dicapai apabila diatas dan diluar manusia individual ada kekuasaan yang tidak memihak yang mengatur bagaimana mereka harus bertindak satu sama lain.
Moral bertujuan penyempurnaan manusia. Tujuan ini hanya dapat ditentukan oleh masing-masing untuk dirinya sendiri.
Banyak yang menyangkal sifat otonom dari moral.
Disamping ada moral objektif atau moral positif(kebiasaan, sopan santun) ada moral otonom. Yang terakhir ini adalah moral yang sesungguhnya.
4.      Perbedaan hukum dan moral dalam cara menjamin pelaksanaannya.
Hukum sebagai peraturan tentang perilaku yang bersifat heteronom berbeda dengan moral dalam cara menjamin pelaksanaannya.
Moral berakar dalam hati nurani manusia, berasal dari kekuasaan dari dalam diri manusia. Disini tidak ada kekuasaan luar yang memaksa manusia mentaati perintah moral. Paksaan lahir dan moral tidak mungkin disatukan. Hakikat perintah moral adalah bahwa harus dijalankan dengan sukarela. Satu-satunya perintah kekuasaan yang ada dibelakang moral adalah kekuasaan hati nurani manusia. Kekuasaan ini tidak asing juga pada hukum, bahkan mempunyai peranan penting.
Pada umumnya peraturan-peraturan hukum dilaksanakan secara sukarela oleh karena kita dalam hati nurani kita merasa wajib. Hukum dalam pelaksaannya terdapat dukungan moral.
Dasar kekuasaan batiniah dari hukum ini dapat berbeda. Dapat terjadi karena isi peraturan hukum memenuhi keyakinan batin kita. Akan tetapi dapat juga isi peraturan hukum kita mematuhinya.
Dibelakang hukum masih ada kekuasaan disamping hati nurani kita. Masyarakat yang menerapkan peraturan-peraturan hukum itu mempunyai alat kekuasaan untuk melaksanakan pelaksanaanya kalau tidak dilaksanakan.
Pelaksanaan hukum tidak seperti moral yang hanya tergantung pada kekuasaan batiniah, tetapi masih dipaksakan juga oleh alat-alat kekuasaan lahir/luar.

5.      Perbedaan hukum dan moral dalam daya kerjanya.
Antara hukum dan moral ada perbedaan dalam daya kerjanya.
Hukum mempunyai 2 daya kerja : memberika hak dan kewajiban yang bersifat normatif dan atributif. Moral hanya membebani manusia dengan kewajiban semata-mata Bersifat normatif. Perbedaan ini merupakan penjabaran dari perbedaan tujuan.
Hukum bertujuan tatanan kehidupan bersama yang tertib dan membebani manusia dengan kewajiban demi manusia lain. Moral yang bertujuan penyempurnaan manusia mengarahkan peraturan-peraturannya kedapa manusia sebagai individu demi manusia itu sendiri.
Hukum menuntut legalitas: yang dituntut adalah pelaksaan atau pentaatan kaedah semata-mata.
Moral (kesusilaan) menuntut moralitas: yang dituntut adalah perbuatan yang didorong oleh rasa wajib.
Kewajiban adalah beban kontraktual sedangkan tanggung jawab adalah beban moral.

Yogyakarta, 7 Desember 2004