PERBANDINGAN HUKUM

Oleh

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

Definisi perbandingan hukum
Apakah yang dimaksudkan dengan perbandingan hukum (rechtsvegelijking, Rechtsvergeleichung)?
Dari istilah “perbandingan hukum” (bukan “hukum perbandingan”) itu sendiri telah jelas kiranya bahwa perbandingan hukum bukanlah hukum seperti hukum perdata., hukum pidana, hukum tata negara dan sebagainya, melainkan merupakan kegiatan memperbaindingkan sistem hukum yang satu dengan sistem hukum yang lain..
Yang dimaksudkan dengan memperbandingkan di sini ialah mencari dan mensinyalir perbedaan-perbedaan serta persamaan-persamaan dengan memberi penjelasannya dan meneliti bagaimana berfungsinya hukum dan bagaimana pemecahan yuridisnya di dalam praktek serta faktor-faktor non-hukum yang mana saja yang mempengaruhinya. Penjelasannya hanya dapat diketahui dalam sejarah hukumnya, sehingga perbandingan hukum yang ilmiah memerlukan perbandingan sejarah hukum (van Apeldoorn, 1954: 330).
Jadi memperbandingkan hukum bukanlah sekedar mengumpulkan peraturan perundang-undangan dan mencari perbedaan serta persamaannya saja.
Perhatian akan perbandingan hukum ditujukan kepada pertanyaan sampai berapa jauh peraturan perundang-undangan stau kaedah tidak tertulis itu dilaksanakan di dalam masyarakat. Untuk itu dicarilah perbedaan dan kesamaan.
Dari perbandingan hukum ini dapat diketahui bahwa di samping benyaknya perbedaan juga ada kesamaannya.
Kita lihat adanya kesamaan atau kemiripan hukum dari pelbagai bangsa yang sernyata mempunyai asal-usul yang sama, di samping adanya perbedaan
“Ilmu” perbandingan hukum mengajarkan kita bahwa kesamaan arah antara hukum dan perkembangan hukum pelbagai bangsa disebabkan karena mempunyai asal-usul yang sama. Sebaliknya ternyata bahwa hukum dari bangsa-bangsa yang karena keturunan erat hubungannya satu sama lain dalam perkembangannya -sekalipun asalnya sama- sering arahnya berbeda.
Tugas perbandingan hukum meneliti faktor-faktor apakah yang menyebabkan deferensiasi ini. Sampai berapa jauh iklim, perang, revolusi, pengaruh dari tokoh-tokoh tertentu, keadaan ekonomi, pandangan agama dan sebainaya berperan (van Apeldoorn, 1954: 330).
Kesamaan hukum antara pelbagai negara pada umumnya disebabkan karena pertukaran budaya. Pertukaran atau penerimaan itu dapat terjadi seluruhnya seperti resepsi, tetapi juga hanya untuk sebagian. Dapat disebutkan beberapa contoh: resepsi kodifikasi hukum perdata Swis oleh Turki. Pada tahun 1898 Jepang memberlakukan kitab undang-undang perdata dan dagang yang sebagian besar didasarkan pada kitab undang-undang hukum Jerman. Kitab Undang-Undang Hukum Acara Perdata Jepang dari 1890 sampai 1928 merupakan terjemahan Zivilprozeszordning Jerman. Code Civil Prancis mempunyai pengaruh yang sangat besar di seluruh dunia.
Di samping adanya resepsi dikenal juga adanya infiltrasi pikiran-pikiran tentang hukum asing, peraturan-peraturan, lembaga-lembaga hukum yang sangat mempengaruhi sistem hukum suatu negara.
Tetapi ada juga kesamaan hukum, lembaga-lembaga hukum, perkembangan hukum di pelbagai negara yang tidak disebabkan oleh pertukaran budaya, seperti perkembangan tentang hak milik, yaitu bahwa secara historis hak milik atas benda bergerak ada lebih dulu dari pada hak milik atas benda tetap.

Tujuan perbandingan hukum (perdata)
A. Teoretis
1. Mengumpulkan pengetahuan baru
2. Peranan edukatif.
a. fungsi membebaskan dari chauvinisme hokum.
b. fungsi inspiratif memperoleh gambaran yang lebih baik tentang sistem hukum sendiri, karena dengan memperbandingkan kita melihat masalah-masalah tertentu untuk menyempurnakan pemecahan tertentu di dalam hukum sendiri.
3. merupakan alat bantu bagi disiplin-disiplin lain terutama bagi sosiologi hukum, antropoligi
4. merupakan instrumen untuk menentukan perkembangan hokum
5. perkembangan asas-asas umum hokum
6. untuk meningkatkan saling pengertian di antara bangsa-bangsa
7. membantu dalam pembagian sistem hukum dalam kelompok-kelompok
8. sumbangan bagi doktrin
B. Praktis
1. untuk kepentingan pembentukan undang-undang
a. membantu dalam membentuk undang-undang baru
b. persiapan dalam menyusun undang-undang yang uniform
c. penelitian pendahuluan pada receptie perundang-undangan asing
2. untuk kepentingan peradilan; mempunyai pengaruh terhadap peradilan pada umumnya
3. penting dalam perjanjian internasional
4. penting untuk terjemahan yuridis

Sasaran perbandingan hukum
Yang menjadi sasaran perbandingan hukum ialah (sistem atau bidang) hukum di negara yang mempunyai lebih dari satu sistem hukum (misalnya hukum perdata dapat diperbandingkan dengan hukum perdata tertulis) atau bidang-bidang hukum di negara yang mempunyai satu sistem hukum (seperti misalnya syarat causalitas dalam hukum pidana dan perdata, konstruksi perwakilan dalam hukum perdata dan pidana atau sistem (bidang) hukum asing diperbandingkan dengan sistem (bidang) hukum sendidri (misalnya law of contract dibandingkan dengan hukum perjanjian).
Uraian tentang sistem hukum asing semata-mata bukanlah merupakan perbandingan hukum, meskipun dalam menguraikan itu pada hakekatnya kita tidak dapat lepas dari pengaruh pandangan tentang hukum sendiri. Rhein stein membedakan antara uraian tentant system hokum asing yang disebutnya “Auslandsrechtskunde” dengan “Rechtsvergleichung”. Dikatakannya bahwa Auslandsrechtskunde harus dikuasai kalau kita hendak mengadakan perbandingan hukum, karena kita baru dapat memperbandingkan hukum asing dengan hukum sendiri kalau menguasai juga hukum asing itu. Dalam pandangan Rheinstein ini maka Auslandsrechrtskunde ini harus dikuasai lebih dulu sebelum kita mulai dengan perbandingan hukum (Rene de Groot, 1986: 10).
Lebih konkritnya dalam memperbandingkan hukum yang diteliti adalah hukum yang hidup (the law in action), jadi bukan semata-mata hanya hukum yang dimuat dalam peraturan perundang-undangan atau yang diuraikan dalam buku-buku saja (the law in the books), tetapi juga penafsiran undang-undang atau penemuan hukum dalam peradilan dan dalam kepustakaan.
Jadi yang diperbandingkan adalah hukum sebagaimana nyata-nyata berfungsi di dalam masyarakat di tempat tertentu. Di sini perlu diteliti fungsi pemecahan yuridis dalam prakteknya serta adanya pengaruh faktor-faktor asing. Sara pendekatan hukum semacam ini dengan mempelajari hukum yang hidup, yang nyata-nyata berlaku disebut “functional approach”, suatu pendekatan hukum dengan memperhatikan berlakunya hukum secara fungsional.
Dalam memperbandingkan hukum dikenal dua cara, yaitu memperbandingkan secara makro dan secara mikro. Perbandingan secara makro adalah suatu cara memperbandingkan masalah-masalah hukum pada umumnya. Perbandingan secara mikro adalah suatu cara memperbandingkan masalah-masalah hukum tertentu. Tidak ada batasan tajam antara perbandingan secara makro dan mikro.
Hukum yang telah diketahui yang akan diperbandingkan disebut “comparatum”, sedangkan hukum yang akan diperbandingkan dengan yang telah diketahui disebut “comparandum”. Setalah diketahui dua hukum itu perlu ditetapkan apa yang akan diperbandingakan itu, misalnya mengenai perjanjian, perkawinan dan sebagainya. Ini disebut “tertium comparatum”.

Sejarah perbandingan hukum
Perbandingan hukum mempunyai sejarahnya sendiri. Kapankah dimulai dilakukan kegiatan memperbandingkan hukum?
Sudah sejak Plato (430-470 SM) dilakukan kegiatan memperbandingkan hkum. Dalam karyanya Politeia (Negara) Plato memperbandingkan beberapa bentuk negara.
Kemudian Aristoteles (384-322 SM) dalam Politiknya memperbandingkan peraturan-peraturan dari pelbagai negara.
Theoprastos (372-287 SM) memperbandingkan hukum yang berkaitan dengan jual beli di pelbagai negara.
Dalam Collatio (Mosaicarium et Romanium Legum Collatio), suatu karya yang penulisnya tidak dikenal, diperbandingkan antar undang-undang Mozes (Pelateuch) dengan ketentuan-ketentuan yang mirip dari h:ukum Romawi (Rene de Groot, 1988: 24).
Studi perbandingan antara organisasi negara dari Inggris dengan Perancis dilakukan oleh Fortescue kira-kira pada tahun 1930.
Montesquie (1687-1755) dalam L’esprit de lois (1748) memperbandingkan oganisasi negara dari Inggris dan Perancis.
Leibniz (1646-1716) menulis suatu uraian tentang semua sistem hukum seluruh dunia. Ia yakin dengan cara itu dapat menemukan dasar semua hukum.
Jadi sudah sejak lama dikenal kegiatan memperbandingkan hukum. Dapatlah dikatakan bahwa kegiatan memperbandingkan hukum di waktu yang lampau terbatas pada hukum publik. Perbandingan hukum perdata di waku yang lampau jarang dilakukan.

Sebagai tahun kelahiran perbandingan hukum disebut-sebut tahun 1828 di Jerman dengan dikeluarkannya majalah Kritische Zeitschrift fur Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes.
Sebagai lahirnya perbandingan hukum modern adalah 1869, karena pada waktu itu di Perancis didirikan Societe de legislation compare, sedangkan di Inggris Sir Henry Summer Maine diangkat sebagai guru besar pertama dalam “historical” dan “comparative jurisprudence”h pada Universitas Oxford. Tidak boleh dilupakan bahwa pada tahun itu pula di Belgia diterbitkan majalah Reveu de droit international et de droit compare.
Lahirnya kodifikasi menyebabkan lahirnya legisme. Pada waktu itu undang-undang ditafsirkan secara harfiah, sehingga tidak ada kesempatan memperbandingkan pemecahan masalah hukum dengan luar negeri. Pada permulaan abad ke 19 itu majalah-majalah pada umumnya memusatkan perhatiannya kepada perundang-undangan luar negeri dan bukan kepada pemecahan masalah hukumnya, sehingga hanya merupakan perbandingan perundang-undangan dan bukan perbandingan hukum atau peradilan. Haruslah disadari bahwa suatu undang-undang itu tidak berdiri sendiri lepas dari undang-undang lainnya. Suatu undang-undang harus dilihat dalam sistem hukum negara yang bersangkutan. Arti pentingnya suatu undang-undang atau peraturan perundang-undangan justru terletak dalam sistem hukum itu. Undang-undang memang merupakan salah satu (bukan satu satunya) perwujudan hukum dan pelaksanaan undang-undang melalui peradilan itupun adalah hukum.

Pada tahun 1900 di Paris diadalan Kongres Dunia pertama yang memikirkan tentang metode dan tujuan perbandingan hukum. Diputuskan bahwa perbandingan hukum harus dipusatkan pada hukum yang nyata-nyata berlaku (law in action) dan tidak semata-mata pada bunyi undang-undang saja. Diharapkan dengan perbandingan hukum kita menuju pada unifikasi hukum: suatu “droit mondial” (hukum dunia). Tetapi dengan terjadindya perang dunia maka impian akan unifikasi hukum itu menjadi kabur, Sebaliknya menunjukkan kelemahan.

DAFTAR PUSTAKA

David, René-, dan John E,Brierly, Major legal systems in the world today, Stevens & Sons, London 1981
Djaja S. Meliala, Hukum di Amerika Serikat, suatu studi perbandingan, Penerbit Tarsito, Bandung, 1977
Entah, Alloysius R-, Hukum perdata (Suatu studi perbandingan ringkas), Liberty Yogyakarta 1989
Gutteridge, H.C.- Comparative law, 1949
Jenny Barmawi, Perbandinan hukum Belanda dalam hukum kontinental dan hukum Inggris Amerika, penelitian
René de Groot, Gerard-, Doeleinden en techniek der rechtsvergelijking, Rijksuniversiteit Limburg, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Maastricht, 1986
Sauveplanne, J.G.-, Methoden van privaatrechtelijke rechtsvergelijkingen, 1975
---- , Rechtsstelsels in vogelvlucht, Kluwer, Deventer, 1981
Soerjono Soekanto, Perbandingan hukum, Penerbit Alumni, Bandung 1989
Subekti, R.- Perbandingan hukum perdata, Pradnya Paramita, Jakarta 1988
Sunarjati Hartono, Kapita selekta perbandingan hukum, PT Citra Aditya Bakti, Bandung 1988
Tahir Tungadi, Apakah pentingnya mempelajari perbandingan hukum, dalam Lima Puluh Tahun Pendidikan Hukum di Indonesia, 1974
Van Apeldoorn, L.J.-, Inleiding tot de studie van het Nederlandse recht, W.E.J.Tjeenk Willink, Zwolle, 1954
Van Dijk, F.-, et al. Van Apeldoorn’s inleiding tot de studie van het Nederlandse recht, W.E.J.Tjeenk Willink, Zwolle, 1985

KEDUDUKAN NEGARA, DAERAH OTONOM DAN BUMN DALAM PERKARA PERDATA

Oleh
Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

Dalam penataran Sosialisasi UU no.5 tahun 1991 tentang Kejaksaan ini saya diminta untuk membawakan makalah berjudul Kedudukan Negara, Daerah Otonom dan BUMN dalam Perkara Perdata.
Kalau dilihat sepintas lalu maka " Kedudukan Negara, Daerah otonom dan BUMN dalam perkara perdata" jauh kaitannya dengan Penataran Sosialisasi uu no.5 tahun 1991 tentang Kejaksaan. Kedudukan Negara, Daerah otonom dan BUMN dalam perkara Perdata dapat dibicarakan lepas dari kejaksaan sama sekali. Akan tetapi kalau kita baca proposal Penataran UU no.5 tahun 1991, maka dengan judul "Kedudukan Negara, Daerah Otonom dan BUMN dalam Perkara Perdata"
diharapkan diperoleh pemahaman yang lebih mendalam mengenai kejaksaan sebagai pihak yang dapat diberi kuasa untuk mewakili Negara dalam perkara perdata dan BUMN yang paling potensial untuk digugat dalam perkara perdata.

Membicarakan tentang kedudukan negara, daerah otonom dan BUMN dalam perkara perdata tidak lain mempermasalahkan kedudukan yuridis negara, daerah otonom dan BUMN dalam perkara perdata. sedangkan yang dimaksudkan dengan perkara perdata ialah semua sengketa tentang hak milik atau hak-hak keperdataan lainnya (pas.2 ayat RO). Ini berarti mempertanyakan bagaimanakah kedudukan yuridis negara, daerah otonom dan BUMN dalam suatu sengketa perdata. Dengan perkataan lain apakah negara, daerah otonom dan BUMN merupakan subyek hukum dalam perkara perdata. Subyek hukum dapat berupa orang (manusia) dan badan hukum (bukan manusia). Kiranya di sini tidak perlu dipermasalahkan lagi bahwa negara merupakan badan hukum yang bertindak melalui pimpinan (antara lain melalui pimpinan departemen). Demikian pula daerah otonom merupakan badan hukum yang bertindak melalui Kepala Daerah sebagai pimpinan daerah otonom (pas.13 UU no.5 th.1974). Tidak berbeda dengan negara dan daerah otonom BUMNpun adalah badan hukum yang mempunyai pimpinan (kepala atau direksi) yang bertindak atas nama badan hukum.
Badan hukum (subyek hukum yang bukan manusia) tidak mungkin bertindak sendiri, tetapi harus melalui atau dengan penataran seseorang (manusia) yang mewakilinya secara materiil dan wakil materiil ini sebaliknya dapat mewakilkan atau menguasakan kepada orang lain. Dapatkah kejaksaan diberi kuasa sebagai pihak untuk mewakili negara, daerah otonom atau BUMN dalam perkara perdata?
Sebelum membicarakan lebih lanjut tentang perwakilan atau kuasa ini perlu kiranya dibicarakan lebih dulu mengenai tugas dan wewenang kejaksaan.
Apakah tugas dan wewenang kejaksaan?
Menurut pasal 2 UU no.5 tahun 1991 kejaksaan adalah satu-satunya lembaga pemerintah yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan yang pelaksanaannya diselenggarakan oleh Kejaksaaan Agung, Kejaksaan Tinggi dan Kejaksaan Negeri.
Tugas dan wewenang kejaksaan yang lain meliputi di bidang pidana, perdata serta ketertiban dan ketenteraman umum (ptas.21 UU no.5 tahun 1991).

Di bidang pidana kejaksaan mempunyai tugas dan wewenang :
a. melakukan penuntutan dalam perkara pidana
b. melaksanakan penetapan hakim dan putusan pengadilan
c. melakukan pengawasan terhadap pelaksanaan keputusan lepas bersyarat
d. melengkapi berkas perkara tertentu dan untuk itu dapat melakukan pemeriksaan tambahan sebelum melimpahkan ke pengadilan yang dalam pelaksanaannya dikoordinasikan dengan penyidik.
Bidang perdata kejaksaan dengan kuasa khusus dapat bertindak di dalam maupun di luar pengadilan untuk dan atas nama negara atau pemerintah.
Di bidang ketertiban dan ketenteraman umum kejaksaan turut menyelenggarakan kegiatan:

a. peningkatan kesadaran hukum masyarakat
b. pengamanan kebijakan penegakan hukum
c. pengamanan peredaran barang cetakan
d. pengawasan aliran kepercayaan yang dapat membahayakan masyarakat dan negara
e. pencegahan penyalahgunaan dan atau penodaan agama
f. penelitian dan pengembangan hukum serta statistik kriminal
Di samping itu dalam pasal 28 uu no.5 tahun 1991 kejaksaan dapat pula meminta kepada hakim untuk menempatkan seorang terdakwa di rumah sakit atau tempat perawatan jiwa atau tempat lain yang layak karena yang bersangkutan tidak mampu berdiri sendiri atau disebabkan oleh hal-hal yang dapat membahayakan orang lain, lingkungan atau dirinya sendiri (lihat juga pasal 134, L35, 137 dan 137a RO).

Di samping tugas dan wewenang kejaksaan seperti tersebut dalam pasal 27 UU no. 5 tahun 1991 tersebut telah dikenal pula tugas dan wewenang kejaksaan seperti berikut.
Jaksa wajib memeriksa daftar catatan sipil dan laporan kepada catatan sipil tentang kelahiran yang telah melampaui tenggang waktu yang telah ditentukan hanya dapat dilakukan dengan kuasa kejaksaaan (S 1849 no.25 tentang Catatan Sipil pas.29 dan 38a).
Kejaksaan diberi wewenang untuk mengajukan tuntutan kepada hakim untuk menyatakan batal suatu badan hukum yang menyimpang dari ketentuan Anggaran Dasar yang sah (pas.6 S 1870 no.64 tentang Sifat badan hukum perkumpulan).
Jaksa wajib memeriksa daftar beserta berkasnya, membuat pendapat serta berita acara pemeriksaan (S 1904 no.279 tentang Catatan Sipil bagi perkawinan campuran pas.15).
Jaksa berwenang mengajukan pernyataan pailit kepada hakim dengan alasan untuk kepentingan umum (S 1905 no.2l7 tentang Kepailitan pas.1 ayat 2).
Kejaksaan berwenang menambah kekurangan memperbaiki kesalahan-kesalahan laporan kematian dalam daftar apabila pihak-pihak yang bersangkutan tidak diketemukan (S 1917 no.130 tentang Catatan Sipil untuk golongan Cina.
Jaksa berwenang untuk membatalkan perkawinan ( S 1933 no.74 )
Kejaksaan mewakili Pemerintah dalam perkara perdata (S 1922 no.522).
Jaksa didengar pendapatnya dalam hal orang akan mengubah nama depannya atau menambah nama depannya (pas.11 KUHPerd).
Kejaksaan dapat menuntut agar seorang bapak atau ibu yang tidak cakap atau tidak mampu menunaikan kewajibannya memelihara dan mendidik anak-anaknya dibebaskan dari kekuasaan orang tua (pas.319a KUHPerd).
Kejaksaan berwenang menuntut pemecatan seorang wali anak yang belum dewasa pada Pengadilan Negeri (pas.381 KUHPerd).
Kejaksaan mempunyai wewenang memerintahkan kepada Balai Harta Peninggalan untuk mengurus harta benda seseorang yang telah meninggalkan tempat tinggalnya tanpa menunjuk kuasa untuk mengurus harta kekayaannya dan kepentingan-kepentingan itu (pas.463 KUHPerd).
Kejaksaan dalam hal mewakili kepentingan umum berwenang melakukan usul pengangkatan pengurusan waris apabila pengurus yang telah diangkat telah meninggal dunia atau tidak hadir (pas.979,983,985 KUHPerd).
Dapatlah kiranya direnungkan pasal 65 dan 86 KUHPerd tentang pembatalan suatu perkawinan dan menghubungkannya dengan UU no.1 tahun 1974.
Cukup panjanglah deretan tugas dan wewenang kejaksaan seperti yang dikemukakan di atas. Dengan banyaknya tugas dan wewenang kejaksaan sebanyak itu maka kejaksaan cukup sibuk. Akan tetapi ada diantara tugas dan wewenang kejaksaan tersebut di atas yang tidak dilaksanakan atau tidak dilaksanakan secara tertib. Maka tidak terlalu banyak dituntut apabila disarankan untuk lebih meningkatkan secara konsisten pelaksanaan tugas dan wewenang kejaksaan yang telah ada seperti yang telah disebutkan di atas.
Kembali kepada pertanyaan di atas: Dapatkah kejaksaan diberi kuasa sebagai pihak untuk mewakili negara, daerah otonom dan BUMN?
Dengan mengacu kepada pasal27 UU no.5 tahun 1991 alinea 2 tidak terlalu sukarlah mencari jawabannya. Pasal 27 UU no.5 tahun 1991 memberi jawaban atas pertanyaan tersebut di atas, yaitu bahwa di bidang perdata kejaksaan dengan kuasa khusus dapat bertindak di dalam maupun di luar pengadilan untuk dan atas nama negara atau pemerintah.
Jadi jaksa dapat diberi kuasa khusus untuk dan atas nama negara atau pemerintah di bidang perdata. Kiranya rumusan "di bidang perdata" terlalu luas, karena tidak hanya dalam sengketa perdata saja, tetapi dapat juga meliputi setiap campur tangan dalam bidang perdata. Sesuai dengan judul makalah ini maka "dibidang perdata" sebaiknya ditafsirkan/dibaca "perkara perdata". Jadi semata-semata kejaksaan bertindak sebagai pihak yang diberi kuasa khusus dalam perkara atau sengketa perdata. Tugas dan wewenag kejaksaan dalam campur tangan di dalam bidang perdata telah dikemukakan di atas dengan menunjuktan beberapa ketentuan, seperti pembubaran badan hukum, pemecatan kekuasaan orang tua, pembatalan pendaftaran catatan sipil dan sebagainya. Pada hakekatnya campur tangan kejaksaan di bidang perdata tersebut terletak di bidang ketertiban umum, yang memang sudah tepat menjadi tugas dan wewenang.
Ketentuan seperti pasaI 27 UU no.5 tahun 1991 alinea 2 itu telah dikenal sebelumnya, yaitu S 1.922 no.522 "Vertegenwoordiging van den Lande in rechten dan pasal 123 ayat 2 HIR (pas. 147 ayat 2 RBG) . S 1922 no.522 menyebutkan adanya pengacara negara yang diangkat oleh pemerintah, jaksa dan orang-orang tertentu atau pejabat-pejabat yang diangkat atau ditunjuk. Di dalam praktek tidak banyak peristiwa terjadi di mana jaksa mewakili negara dalam perkara perdata (ex S 1922 no.522).
Negara, daerah otonom dan BUMN seperti yang telah dikemukakan di atas adalah badan hukum (subyek hukum bukan manusia) yang mau tidak mau harus diwakili oleh pimpinannya yaitu seseorang (manusia). Masing-masing badan hukum tersebut secara materiil sudah ada wakilnya, yaitu pimpinannya (pimpinan departemen, kepala daerah, kepala, direksi). Kita lihat dewasa ini bahwa setiap departemen dan instansi mempunyai biro-biro hukumnya masing-masing, yang akan memperlihatkan dan membela kepentingan hukum masing-masing. Lembaga-lembaga itu memang khusus diadakan dan dipersiapkan secara profesional untuk membela kepentingan badan hukum tersebut. Seperti yang sering terjadi pengacara negara mewakili negara, atau pejabat-pejabat tertentu ditunjuk atau diangkat untuk mewakili negara dalam suatu perkara perdata. Sebaliknya pimpinan-pimpinan itu dapat juga menguasakan kepada pengacara profesional untuk mewakilinya di dalam perkara perdata.
pasal 27 alinea 7 UU no.5 tahun 1991 berbunyi "diberi kuasa khusus dapat". Ini berarti bahwa jaksa tidak dengan sendirinya diberi kuasa khusus untuk mewakili negara dalam setiap perkara perdata.
Mengingat bahwa tugas dan wewenang jaksa di luar bidang perdata (alinea 2 pas.27 UU no.5 th.1991) sudah cukup banyak dan berat, lagi pula tidak semua tugas dan wewenang itu dilaksanakan secara konsekuen, maka demi efisiensi pelaksanaan tugas dan wewenang kejaksaan perlu dengan selektif dalam memberi kuasa khusus kepada jaksa, yaitu terutama yang erat hubungannya dengan kepentingan umum dan ketertiban umum.
Kejaksaan telah dibebani dengan tugas dan wewenang yang tidak sedikit.
Dari sekian banyak tugas dan wewenang kejaksaan itu tidak sedikit yang tidak (sempat) dilaksanakan.
Perlu lebih ditingkatkan pelaksanaan tugas dan wewenang kejaksaan yang telah ada.
Departemen-departemen, daerah otonom dan BUMN sudah mempunyai biro hukumnya masing-masing yang dapat diberi tugas untuk mewakilinya di dalam perkara perdata.
Kalau kejaksaan hendak diberi juga tugas mewakili negara, daerah otonom dan BUMN sebaiknya yang selektif.

Ujung Pandang, 2 Februari 1993

UPAYA MENINGKATKAN SUPREMASI HUKUM

Oleh

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

Akhir-akhir ini banyak dibicarakan tentang supremasi hukum, setelah gerakan reformasi ini berjalan kurang lebih setahun lamanya. Didalam demo-demo atau didalam surat kabar banyak dilontarkan tuntutan tentang tidak adanya penegakan hukum, bahwa hukum kita terpuruk, oleh karena itu hukum harus ditegakan dan supremasi hukum harus dijalankan. Makin merajalelanya korupsi, banyaknya pelanggaran-pelanggaran hukum yang tidak ditindaklanjuti, makin banyaknya perkara yang tidak serius penanganannya atau tidak tuntas penyelesaiannya, banyaknya kerusuhan-kerusuhan yang menimbulkan keresahan menyebabkan orang mulai mempertanyakan tentang penegakan hukum atau supremasi hukum.
Pada awal gerakan reformasi yang lebih diutamakan atau diperjuangkan adalah reformasi politik dan reformasi ekonomi. Reformasi politik dan reformasi ekonomi lebih diutamakan, karena keadaan politik dan ekonomi di negara kita memang sudah sangat memprihatinkan, sedangkan tentang reformasi hukum, kalau tidak boleh dikatakan sama sekali tidak tersentuh, maka nyaris tidak terdengar (jangankan tentang supremasi hukum), walaupun pada waktu itu telah banyak terjadi pembunuhan, perkosaan, penculikan, dan pelanggaran-pelanggaran hukum lainnya. Tidak berarti bahwa reformasi politik dan ekonomi tidak penting, akan tetapi reformasi hukum tidak kurang pentingnya, sehingga seharusnya diperjuangkan bersama sejak awal gerakan reformasi.
Sungguh merupakan suatu ironi, diwaktu rakyat membutuhkan ketenangan, ketenteraman dan ketertiban di dalam masyarakat, penegakan hukum dan supremasi hukum tidak atau belum masuk dalam “program” awal gerakan reformasi. Hukum dan ahli hukumnya pada umumnya dianarkikan, karena hukum “hanyalah” dikenal atau dianggap sebagai sarana belaka. Sudah sejak Presiden Sukarno, dengan ungkapannya yang terkenal bahwa “met juristen kun je geen revolusi maken”, maka para ahli hukum dianggap tidak dapat diajak kerja sama. Sekalipun hukum itu “hanya” sarana, namun merupakan sarana untuk mengatur atau menciptakan ketertiban tatanan dalam masyarakat.
Seperti yang telah diketahui umum, maka fungsi hukum adalah untuk melindungi kepentingan manusia atau masyarakat, karena di mana-mana bahaya selalu mengancamnya sejak dulu sampai sekarang, baik secara makro maupun secara mikro. Manusia sangat berkepentingan bahwa kepentingan-kepentingannya terlindungi terhadap bahaya-bahaya yang mengancamnya. Kepentingan manusia atau masyarakat itu akan terlindungi apabila tatanan di dalam masyarakat itu tertib, tenteram dan aman. Setidak-tidaknya manusia akan merasa aman dan terlindungi apabila masyarakatnya tertib. Ketertiban masyarakat atau rasa aman warganya berarti kepentingannya terlindungi terhadap bahaya yang menagncamnya. Semua manusia ingin kepentingannya terlindungi. Kiranya tidak ada manusia yang tidak mau dilindungi kepentingannya, bahkan ada yang untuk melindungi kepentingannya, untuk menuntut atau melaksanakan haknya, sampai hati melakukan kekerasan atau justru melanggar hak orang lain: menyekap debitur yang tidak mau melunasi hutangnya.
Dalam melindungi kepentingan manusia atau amsyarakat, hukum menciptakan pedoman-pedoman, kaedah-kaedah atau peraturan-peraturan hukum yang harus dipatuhi atau ditaati dan harus dapat pula dipaksakan pelaksanaannya. Kalau ada peraturan hukum dilanggar dan peraturan atau sanksinya tidak dapat dipaksakan terhadap pelakunya maka tidak ada artinya peraturan itu. Jadi hukum dalam hal ini memerlukan kekuasaan untuk dapat memaksakan pelaksanaan peraturan hukum itu. Bahkan hukum itu sendiri adalah kekuasaan. Hukum tanpa kekuasaan tidak realitis, sedangkan kekuasaan yang tidak didasarkan hukum adalah kebengisan atau kelaliman (baca juga Mochtar Kusumaatmadja: 5). Dengan demikian hukum itu mempunyai kekuatan mengikat, mengikat untuk ditaati, karena berfungsi melindungi kepentingan manusia dan bertujuan menciptakan ketertiban tatanan di dalam masyarakat. Sebaliknya perlu mendapat perhatian bahwa hukum tidak tahan terhadap kekerasan, kekuasaan (kekuatan) ada di atas hukum (contra vim non valet jus). Kekuasaan itu sendiri cenderung korup. Kita lihat hal itu semuanya selama ini.
Ada sementara kelompok yang (sudah tentu) ingin kepentingan terlindungi, akan tetapi tidak mau terikat pada hukum, tidak mau diatur oleh hukum; memang pada dasarnya manusia ingin bebas tidak terikat, akan tetapi karena kemudian terpuruk, kepentingannya tidak terlindungi, lalu menyalahkan para ahli hukum karena tidak mau mengatur. Memang kelihatannya merupakan suatu dilema, disatu pihak hukum mengatur untuk melindungi kepentingan manusia, menghendaki stabilitas dan kepastian hukum, tetapi dipihak lain manusia ingin bebas, ingin berspekulasi mengambil jalan pintas, tidak terikat pada rambu-rambu (hukum). Sesungguhnya kesadaran hukum, kesadaran akan ada hukum itu dan bahwa hukum harus dipatuhi dan tidak dilanggar, pada dasarnya ada pada setiap orang dan tidak hanya ada pada ahli hukum saja. Pada diri setiap orang ada penilaian baik dan buruk.
Supremasi hukum dikenal juga dengan “the rule of law” yang diartikan sebagai “the governance not by man but by law”, pemerintahan oleh hukum, bukan oleh manusia; bukan hukumnya yang memerintah, karena hukum itu hanyalah kaedah atau pedoman dan sekaligus sarana atau alat, tetapi harus ada manusianya yang menjalankan adan melaksanakannya secara konsisten berdasarkan hukum, dan tidak sekehendak atau sewenang-wenang.
Hukum itu diciptakan atau direkayasa oleh manusia, terutama hukum tertulis. Setelah hukum itu tercipta maka manusia terikat pada hukum, harus tunduk pada hukum. Hal ini tidak lain adalah untuk kepentingan manusia itu sendiri. Hukum harus mempunyai kekuasaan tertinggi demi kepentingan manusia itu sendiri, tetapi sebaliknya manusia tidak boleh diperbudak oleh hukum. “Governance not by man but by law” berarti bahwa tindakan-tindakan resmi (pemerintah) pada tingkat teratas sekalipun harus tunduk pada peraturan-peraturan hukum.
Sehubungan dengan rule of law supremasi hukum, Indonesia sudah lama disoroti oleh dunia internasional. Dalam bulan Nopember 1962 Commission of Jurists mengirim Thiagalingan, seorang ahli hukum, sebagai peninjau ke Indonesia yang membuat kesimpulan, bahwa “the Rule of law was absent in Indonesia terpimpim bahwa” its true meaning as also its true name is AUTOCRACY. Kemudian dilaporkan oleh Edward St john, bahwa hakim di Indonesia tidak mempunyai kebebasan dan berat bagi hakim untuk melawan tekanan dari pemerintah (Bulletin no. 27).
Dalam Simposium yang diselenggarakan oleh Universitas Indonesia dalam tahun 1966 telah dikonstatasi pula bahwa dalam waktu yang lampau banyak terjadi penyimpangan-penyimpangan dari asas-asa dan norma-norma yang berlaku dalam suatu negara hukum (rule of law). Penyimpangan-penyimpangan yang sangat menyolok adalah misalnya:
1. dalam bidang ketatanegaraan:
a. pejabat yang harus bertanggung jawab kepada pejabat yang lain pengangkatannya tergantung dari pejabat tadi (Penpres no. 2 th 1959 tentang MPRS).
b. Mahkamah Agung yang melakukan Kekuasaan Kehakiman yang merdeka, ketuanya diangkat sebagai menteri negara ynag menyebabkan pengintegrasian Mahakmah Agung dalam tubuh Pemerintah, disusul pula oleh Undang-undang Pokok Peradilan (UU no. 19 th 1964) yang dalam penjelasan pasal 19 diametral mengatakan bahwa “Peradilan adalah tidak bebas dari pengaruh kekuasaan eksekutif dan kekuasaan pembuat undang-undang.
c. Penpres-penpres yang pembentukannya atau isinya melanggar asas dan norma-norma hukum.
2. dalam bidang hukum pidana:
a. pemidanan perbuatan-perbuatan tanpa dasar hukum
b. melanggar asa tidak boleh berlaku surutnya peraturan-peraturan pidana
c. melanggar asas ne bis in idem
d. peraturan-peraturan pidana yang diterapkan pada pebuatan-perbuatan yang menurut maksudnya tidak tercakup dalam peraturan itu (Penpres tentang tindak pidana subversi)
3. pelanggaran hak asasi:
a. Penpres no. 3 tahun 1962 tentang Kewenangan melakukan penawanan/ pengusiran, yang mirip dengan exor-bitante rechten dari Gubernur Jenderal Hidnia Belanda.
b. Penpres no. 4 tahun 1963 tentang Pembreidelan Pers yang dinyatakan inkonstitusional pada waktu dicabut dan perintah-perintah untuk tidak mengadakan pemberitahuan dan komentar terhadap peristiwa-peristiwa dalam rangka kebangkitan Generasi 66.
c. Penpres tentang larangan mogok

Apakah keadaan Indonesia yang kita cintai sekarang ini sudah separah itu? Dalam era reformasi dimana jarak tidak merupakan masalah seperti sekarang ini tidak perlu kita melihat dengan mata kepala atau mengalami sendiri untuk percaya dan menyadarinya atau mengakui keadaan Indonesia yang sangat memprihatinkan dewasa ini. Belum hilang dari ingatan kita kasus Marsinah, Kedung Ombo, Obee, surat sakti dan sebagainya.
Melihat keadaan negara Indonesia dewasa ini yang makin parah, maka sudha saatnya kita mulai merenungkan tentang penegakan hukum atau supremasi hukum, sebelum keadaannya lebih buruk lagi, walaupun keadaan sekarang dapat dikatakan sudah parah. Boleh dikatakan bahwa pada setiap kesempatan kata supremasi hukum itu muncul. Apa yang dimaksudkan dengan supremasi hukum itu? Ari kata-katanya kiranya mudah dapat difahami, supremasi berarti kekuasaan tertinggi, jadi supremasi hukum berarti kekuasaan tertinggi ada pada hukum: hukum mempunyai kekuasaan tertinggi. Akan tetapi makna atau pengertian kata itu memerlukan perenungan lebih lanjut.
Act of Athens tertanggal 18 Juni 1955, sebagai kristalisasi gagasan dalam Kongres Internasional yang pertama yang diadakan oleh International Commission of Jurists di Athena melukiskan the rule of law sebagai “springing from the rifhts of the individual, developed through history in the age-old struggle of mankind for freedom; which rights include freedom of speech, press, worship, assembly and association and the right to free elections to the end that laws are enacted by the duly elected reprensentatives of the people and afford equal protection to all.” Disini rule of law dihubungkan dengan kebebasan individu: kebebasan untuk berbicara, kebebasan pers, kebebasan menganut agamanya masing-masing, kebebasan berserikat dan sebagainya (Intern’l Commidssion of Jurists 1965).
Dalam Kongresnya pada tahun 1959 International Commission of Jurists menyadari bahwa “the Rule of law ia a dynamic concept for the expansion and fulfilment of which jurists are primarily and which should be employed not only to safeguard and advance the civil and political rights of the individual in a free society, but also to establish social, economic, educational and cultural conditions under which his legitimate aspirations and dignity may be realized”. (Declaration of Delhi, Intern’l Commission of Jurists 1962). Jadi rule of law merupakan konsep yang menajdi tanggung jawab ahli hukum untuk dilaksanakan dan yang harus dikerjakan tidak hanya untuk melindungi dan mengembangkan hak-hak perdata dan politik perorangan dalam masyarakat bebas, tetapi juga untuk menyelenggarakan dan membina kondisi sosila, ekonomi, pendidikan dan kultural yang dapat mewujudkan aspirasi rakyat.
Mengenai “rule of law” Selznick berpendapat: “By the rule of law we mean to denote a setting in which official action even at the highest levels of authority, is governed by a body of accepted general rules. The essential element in legality, or the rule of law, is the restraint of power by rational principles of civic order. Where this ideal exists, and is effectively embodied in social institutions no power ia immune for criticism, not complete free to follow its own beat, however well intentioned it may be”. (dalam Sudikno Mertokusumo: 1999:21). Seperti yang juga telah dikemukakan di atas dengan rule of law dimaksudkan bahwa hukumlah yang berkuasa. Pengekangan kekuasaan oleh hukum merupakan unsur esensial dan tiada kekuasaan yang kebal terhadap kecaman.
Pengertian Anglo Saks rule of law ini di Eropa Kontinental disebut dengan negara hukum (Kant, Stahl). Menurut Dicey rule of law mengandung tiga unsur, yaitu: 1. hak asasi manusia dijamin lewat undang-undang, 2. persamaan kedudukan dimuka hukum (equality before the law), 3. supremasi aturan-aturan hukum dan tidak ada kesewenang-wenangan tanpa aturan yang jelas. Menurut Kant dan Stahl negara hukum mengandung empat unsur, yaitu: 1. adanya pengakuan hak asasi manusia, 2. adanya pemisahan kekuasaan untuk menjamin hak-hak tersebut, 3. pemerintahan berdasarkan peraturan-peraturan (wetmatigheid van betuur) dan 4. adanya Peradilan tata Usaha Negara (Masyhur Effendi: 1997:32).
Dalam Simposium Universitas Indonesia pada tahun 1966, seperti yang telah disebutkan di atas, untuk membahas “Indonesia Negara Hukum” disimpulkan bahwa ciri-ciri negara hukum adalah seperti berikut:
1. Pengakuan dan perlindungan hak-hak asasi yang mengandung persamaan dalam bidang politik, hukum, sosial, ekonomi, kultural dan pendidikan.
2. Peradilan yang bebas dan tidak memihak, tidak dipengaruhi oleh sesuatu kekuasaa/kekuatan lain apapun.
3. Legalitas, dalam arti hukum dalam semua bentuknya.
Dapatlah disimpulkan dari apa yang telah dikemukakan di atas; bahwa supremasi hukum ialah bahwa hukumlah yang berkuasa dalam arti bahwa pemerintahan dijalankan berdasarkan hukum secara konsisten tanpa pandang bulu dan bahwa tidak ada seorangpun kebal terhadap hukum.
Unsur-unsur esensial dari supremasi hukum adalah sebagai berikut.
Kebebasan peradilan. Hakim bebas untuk mengadili setiap perkara yang diajukan kepadanya dan bebas pula dari campur tangan dari pihak ekstra yudisiil, ia harus objektif tidak memihak. Pengadilan merupakan tempat pelarian terakhir (laatste toevlucht) bagi setiap justiciabele atau pencari keadilan, sehingga tidka perlu lari ke DPR untuk minta keadilan.
Hak asasi manusia dijamin oleh undang-undang.
Setiap orang diperlakukan sama dimuka hukum.
Setiap orang dilindungi terhadap tindakan pemerintah yang sewenang-wenang.
Sekalipun dikatakan bahwa sekarang tidak ada supremasi hukum di Indonesia, namun harus diakui, sekalipun mungkin belum memuaskan, bahwa sudah ada usaha dari Pemerintah untuk menciptakan supremasi hukum.
Salah satu usaha Pemerintah untuk meningkatkan supremasi hukum adalah diundangkannya UU no.28 tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Negara yang bersih dan bebas dari Korupsi, Kolusi dan Nepotisme. Diundangkannya Undang-Undang tersebut membuktikan bahwa korupsi, kolusi dan nepotisme telah merajalela. Didalam pertimbangannya dikemukakan bahwa “praktek korupsi, kolusi dan nepotisme tidak hanya dilakukan antar Penyelenggara Negara, melainkan juga antara Penyelenggara negara dan pihak lain. Didalam penjelasannya dikemukakan bahwa “dalam waktu lebih 30 tahun, penyelengga Negara tidak dapat menjalankan tugas dan fungsinya secara optimal, karena adanya pemusatan kekuasaan wewenang dan tanggung jawab pada Presiden/ Mendataris MPR”.
Kemudian pada tanggal 31 Agustus 1999 diundangkan UU no.35 tahun 1999 tentang Perubahan UU no. 14 tahun 1970 tentang Ketentuan Pokok Kekuatan Kehakiman. Dirasakan bahwa dibawah UU no. 14 tahun 1970 kekuasaan kehakiman tidak bebas, karena ada di bawah dua atap, yaitu Departemen kehakiman dan Mahkamah Agung, karena dalam pasal 11 ditentukan bahwa “badan-badan yang melakukan peradilan organisatoris, administratif dan finansiil ada di bawah kekuasaan masing-masing Departemen yang bersangkutan, sedangkan Mahkamah Agung mempunyai organisasi, administrasi dan keuangan sendiri. Diharapkan bahwa dengan diletakkannya badan-badan peradilan tersebut di bawah Makamah Agung kekuasaan kehakiman menjadi bebas, tetapi dilupakan bahwa larangan campur tangan dalam urusan peradilan oleh pihak-pihak lain di luar kekuasaan kehakiman tidak ada sanksinya (pas. 4 ayat (3)). Jadi masih diragukan apakah dengan diletakkanya badan peradilan itu di bawah Mahkamah Agung terjamin kebebasannya.
Pada tanggal 8 Oktober 1999 dikeluarkan Perpu no. 1 tahun 1999 tentang Pengadilan hak Asasi Manusia yang mengatur tentang pelanggaran hak-hak asasi manusia.
Kemudian dibentuklah Komisi Ombudsman Nasional yang merupakan lembaga independen yang fungsinya pada dasarnya melindungi warga masyarakat terhadap tindakan Pemerintah khususnya lembaga administratif yang sewenang – wenang atau tidak layak. Tujuannya adalah untuk memberi kesempatan pada masyarakat secara individual mengajukan pengaduan terhadap praktek-praktek lembaga administratif pemerintah.
Perlu mendapat perhatian bahwa supremasi hukum itu melibatkan banyak pihak atau unsur. Supremasi hukum tidak hanya melibatkan peradilan saja yang terdiri dari hakim, jaksa, polisi, pengacara tetapi juga para pihak. Bahkan melibatkan seluruh kehidupan manusia. Mengingat bahwa kita sudah terpuruk selama 32 tahun maka tidak begitu mudah untuk menciptakan atau meningkatkan supremasi hukum.
Di bidang perundang-undangan dirasakan tidak adanya koordinasi dalam pembuatannya. Sampai sekarang belum ada undang-undang yang mengatur tentang tata urutan peraturan perundang-undangan secara tegas dan rinci serta tentang muatan masing-masing peraturan perundang-undangan. Presiden berwenang membuat keppres yang isinya sama dengan muatan undang-undang, sehingga kekuasaannya menjadi tidak terbatas. Sebagai landasan pembuatan peraturan perundang-undangan perlu ada landasan hukumnya yang jelas dan ketat dari undang-undang, peraturan pemerintah sampat pada putusan menter. Pembentukan undang – undang melibatkan DPR , maka anggota DPR harus berwawasan nasional dan tidak mementingkan partainya.
Meningkatkan atau menciptakan supremasi hukum tidak berupa sekedar membuat peraturan-peraturan saja.
Telah diketengahkan dimuka bahwa hukum tanpa kekuasaan adalah angan-angan. Kalau dikatakan bahwa hukum memerlukan kekuasaan berarti bahwa harus ada kekuasaan manusiannya yang ada dibelakangnya tahu yang melaksanakanya. Sekalipun dikatakan bahwa supremasi hukum adalah “ governance not by man but by law” namun masih tergantung pada kekuasaan atau manusianya bagaimana menjalankan hukum.
Kalau manusianya atau kekuasaan atau penguasa yang menjalankan hukum itu beritikad baik, berintegritas tinggi, berwawasan nasional, maka tepatlah istilahnya supremasi hukum dalam arti pemerintahan oleh hukum. Tetapi kalau tidak maka supremasi hukum berarti kekuasaan tinggi pada penguasa tidak pada hukum, sehingga penguasa dapat berbuat sekehendaknya atau bertindak sewenang-wenang, otoriter.
Oleh karena itu meskipun (peraturan) hukumnya baik dalam arti melindungi kepentingan warga, namun kepastian hukumnya tidak terjamin, karena pelaksanaannya sewenang-wenang.
Mengingat apa yang telah dikemukakan di atas dalam meningkatkan atau menciptakan supremasi hukum, yang terpenting adalah meningkatkan integritas Sumber Daya Manusianya. Sehubungan dengan itu perlu dicurahkan perhatian sepenuhnya kepada pendidikan, terutama pendidikan moral dan rekrutmen tenaga kerja yang perlu lebih diperketat persyaratannya. Hal itu tidak mudah dan akan makan waktu lama. Dari kata-kata Selznick “…..where this ideal exist….í” dapat disimpulkan bahwa rule of law atau supremasi hukum merupakan ideal atau cita-cita yang harus dicapai atau diupayakan.
Walaupun banyak kendala untuk menciptakan supremasi hukum kita harus tetap berusaha merealisasi supremasi hukum, menegakkan hukum dan keadilan, apapun yang akan terjadi: fiat justitia et pereat mundus!

BEBERAPA ALTERNATIF UPAYA PENYELESAIAN SENGKETA DI BIDANG TRANSAKSI BURSA

oleh

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

Penataran kali ini adalah mengenai aspek hukum di pasar modal. Ketentuan di bidang pasar modal ini merupakan satu tatanan di bidang hukum yang diperlukan dalam menunjang pembangunan ekonomi. Pasar modal ini bertujuan menunjang pelaksanaan pembangunan nasional dalam rangka meningkatkan pemerataan Pertumbuhan dan stabilitas ekonomi nasional ke arah peningkanan kesejahteraan rakyat.

Seperti diketahui hukum merupakan kepentingan manusia baik secara mikro maupun yang bertugas untuk menciptakan keseimbangan masyarakat dan kepastian hukum. Kepentingan manusia selalu diancam oleh bahaya yang terbesar yang mengancam kepentingan manusia datangnya justru dari manusia itu sendiri. Keseimbangan tatanan di dalam masyarakat akan tercipta apabila kepentingan manusia terpenuhi dan terlindungi. Pencurian, pembunuhan, sengketa akan menganggu keseimbangan tatanan di dalam masyarakat yang selalu diusahakan untuk dilenyapkan agar keseimbangan tatanan di dalam masyarakat pulih kembali. Ditangkapnya dan diadilinya pencuri, diselesaikannya sengketa akan memulihkan keseimbangan tatanan did lam masyarakat, masyarakat akan merasa lega. Sekalipun sudah ada perlindungan kepentingan dalam bentuk kaedah hukum (hukum, undang-undang), namun manusia masih memerlukan kepastian bahwa kepentingan akan terpenuhi dan hak dan kewajiban dapat silaksanakan dengan tentram. Hukum yang bersifat formal mengutamakan kepastian hukum. Oleh karena itu, untuk melindungi kepentingan manusia, perilaku manusia itu harus diatur dan perlu diatur pula tentang hak dan kewajiban secaramerata dan ada kepastian bahwa hak dan kewajiban itu dapat dilaksanakan disertai dengan sanksi yang memadai terhadap pelanggarnya.

Sering dikatakan bahwa hukum itu ketinggalan dari peristiwa. Yang dimaksud ialah bahwa hukumnya(undang-undang) tidak lagi dapat dijangkau peristiwa yang semula diatur, karena peristiwanya kemudian berkembang dengan pesat. Hal ini wajar dan tidak mengherankan, karena hukum dalam hal ini undang-undang, yang dimaksudkan untuk mengatur peristiwa tertentu itu, sifatnya statis, tidak berubah, tidak berkembang, kecuali diadakan amandemen oleh pembentuk undang-undang atau dicabut oleh undang-undang. Bahkan hukum (undang-undang) itu pada hakekatnya tidak mempunyai kekuatan atau kekuasaan seandainya tidak ada peristiwa, diatur, terjadi. Baru kalau peristiwa yang menjadi jangkauannya( diatur) terjadi, hukum ( undang-undang) itu menjadi hidup, aktif dan diterapkan oleh hakim terhadap suatu peristiwa. Hukum yang dituangkan dalam undang-undang itu dikembangkan oleh hakim dengan putusan. Hukumnya (undang-undangnya) bersifat statis sementara peristiwanya yang diatur berkembang pesat. Memang dapat diusahakan agar supaya hukumnya lebih dapat mengikuti peristiwanya, yaitu dengan merumuskan undang-undang secara umum dan tidak terlalu kasuistis. Kecenderungannya sekarang ialah bahwa dalam pembentukan undang-undang mengarah kepada”die flucht in die generalklausel”, yang artinya bahwa dalam merumusakan undang-undang lebih mengutamakan rumusan-rumusan yang umum. Hal ini lebih memberi kebebasan kepada hakim dalam member keadilan. Untuk itu pembentuk undang-undang harus melihat jauh kedepan guna mengantisipasi terjadinya peristiwa-peristiwa yang mungkin akan terjadi dikemudian hari. Di damping itu harus dikuasai pengetahuan tentang ekonomi dan teknologi. Jadi dengan merumuskan undang-undang secara umum dan dengan melihat jauh kedepan hukum akan dapat lebih lama mengikuti perkembangna masyarakat dan dapat lebih lama menjangkau peristiwa atau masyarakat yang berkembang. Akan tetapi apada suatu saat(cepat atau lambat) hukum atau undang-undang yang dirumuskan secara umum( tidak kasuistis) itu akhirnya akan ketinggalan juga karena keseluruhan kegiatan kehidupan manusia itu sedemikian banyak, baik jenis maupun jumlahnya sehingga tidak mungkin ditampung dalam satu undang-undang yang itu-itu juga. Hal ini dapat dilihat dari pekembangan pasar modal yang dituangkan dalam pelbagai peraturan berturut-turut, dari antara lain UU 15 tahun 1992, keputusan presiden no. 2 th 1976, keputusan presiden no 53 th 1990 sampai pada UU 8 tahun 1995 tentang pasar modal.

Kepentingan ekonomi diambah dengan globalisasi ekonomi berkembang sangat pesat. Kecuali bahwa seperti yang dikemukakan di atas, hukum sebagai sanana ketinggalan dari kepentingan ekonomi maka terdapat "kesenjangan”(gap) antara pandangan ekonomi dengan pandangan hukum. pandangan ekonomi menitik beratkan kepada spekulasi dan keprcayaan sebagaimana terjadi antara para pengusalra sedangkan pandangan hukum menitik beratkan pada formalitas, security (kepastian hukum, pembuktian) dan itikad baik. Peraturan yang terlalu ketat akan membatasi ruang gerak sebaliknya kalau terlalu longgar akan mengurangi kepastian hukum.

Bursa adalah tempat penawaran atau pertemuan para pedagang (penjual dan pembeli), yang didirikan untuk kegiatan perdagangan uang dan efek (lihat Kep.Pres. no.52 tahun 1976 tentang Pasar Modal jo. UU no.15 tahun 1951 tentang Penetapan UU Darurat tentang Bursa, yang kemudian dijadikan UU no.15 Tahun 1952). Undang-undang no.8 tahun 1995 tentang Pasar Modal sendiri membedakan antara Bursa Efek dan Pasar Modal: Bursa efek adalah pihak yang menyelenggarakan dan menyediakan sistem dan abu sarana untuk mernpertemukan penawaran jual dan beli efek pihak-pihak lain dengan tujuan memperdagangkan efek di antara mereka & sedangkan pasar modal adalah kegiatan penawaran efek yang dilakukan oleh emiten untuk menjual efek kepada masyarakat berdasarkan tata cara yang diatur dalam undang-undang ini dan peraturan pelaksanaannya.

Yang dimaksud dengan transaksi bursa di sini ialah pertemuan penawaran jual beli efek antara bursa efek dengan pihak lain dengan tujuan memperdagangkan efek, atau kontrak yang dibuat oleh anggota bursa efek sesuai dengan persyaratan yang ditentukan oleh bursa efek mengenai jual beli efek. Pembicaraan tentang transaksi bursa ini difokuskan pada perjajian jual beli. sengketa dalam suatu perjanjian pada umurnnya berkaitan dengan dirugikannya salah satu pihak oleh lawannya. sebelum membicarakan tentang perjarjian jual beli di pasar modal kiranya perlu dikemulskan terlebih dahulu tentang teori- teori dasar hukum perjanjian.

Tidak banyak yang mengetahui bahwa teori dasar mengenai perjanjian itu merupakan reaksi terhadap putusan pengadilan mengenai jual beli saham. Dalam tahun 1856 terjadi perkara di pengadilan di Keulen antara komisioner Weiler dengan firma Oppenheim. Komisioner weiler menerima tilgram dari firma Oppenheim yang memerintahkan Weiler untuk menjual sejumlah saham. Kemudian ternyala bahwa tilgramnya cacat dan bahwa oppenheim menghendaki membeli saham serta bahwa petugas pengirim tilgram khilaf (salah menangkap). Weiler yang bertindak sebagai komisioner harus menyerahkan saham-saham yang telah dijualnya dan untuk itu harus dibelinya kembali, sementara kursnya naik. Dengan demikian Weiler menderita kerugian dan oleh karena itu menggugat oppenheim untuk membayar ganti rugi. Pengadilan mengabulkan gugatan weiler. sekalipun purusan itu sendiri dirasakan memuaskan dari segi kepatutan dan rasa keadilan, tetapi menimbulkan reaksi dari para ahli hukum (Rutten, 1954: 82).

Kasus di pengadilan di Keulen tersebut menimbulkan pertanyaan sebagai berikut. Bagaimanakah penyelesaiannya kalau antara kehendak dan pernyataannya atau keterangannya itu tidak sesuai terjadi konflik? Apakah perjanjian terjadi? Kalau terjadi apa dasarnya? Kalau tidak apa akibatuya? Pertanyaan-pertanyaan mengenai dasar mengikatnya para pihak dalam perjanjian tersebut menimbulkan tiga teori yang tidak asing lagi, yang mencoba memberi jawabannya yaitu teori kehendak teori pernyataan atau Keterangan dan teori kepercayaan. Sekedar sebaga refreshing, menurut teori kehendak pada dasarnya kalau terjadi pertentangan antara kehendak dan pernyataannya, maka kehendaklah yang menentukan. Kehendaklah ymg menyebabkan terjadinya perjanjian. Menurut teori pernyataan, maka pernyataanlah yang menyebabkan terjadinya perjanjian, sedang menurut teori kepercayaan, tidak setiap penyataan menyebabkan terjadinya perjanjian. Kalau terjadi konflik antara kehendak dengan pernyataan, hanya pernyataan yang menimbulkan kepercayaan bahwa pernyataan itu sesuai dengan yang dikehendakilah yang diterima atau yang menyebabkan terjadinya perjanjian.

Karena yang dibicarakan ini adalah mengenai perjanjian, makna tidak kurang pentingnya untuk dibicarakan mengenai asas - asas hukum perjanjian.

Seperti yang telah diketahui maka sistem hukum perjajian. menurut KUHPerdata itu mengandung konfadiksi di dalamnya: di satu sisi menganut asas konsensual, yaitu bahwa perjanjian jual beli terjadi dengan terjadinya kata sepakat, sekalipun pemilikannya belum beralih (pas.1458 KUHPerd),sehingga akan terasa tidak layak atau tidak adil kalau pembeli yang belum menerima barangnya harus memikul risiko kalau barangnya musna, Di sisi lain pasal 1460 KUHPerd, yang merupakan pengaruh dari hukum Perancis menentukan bahwa pembeli harus memikul risiko apabila barangnya musna" Tidak mengherankan kalau Mahkamah Agung dengan SEMA no.3/1963 menginstruksikan kepada para hakim untuk tidak menggunakan passl 1460 KUHPerd.

Berhubung dengan itu mengingat bahwa pasar modal menggunakan sistem elektronik, maka yang merupakan masalah ialah mengenai momentum beralihnya hak milik. Kapankah hak milik itu beralih: pada saat terjadinya transaksi, pada saat penyerahan saham/uang atau saat nama pembeli tercantum dalam Daftar Pemegang Saham. Menurut persepsi dan praktek di bursa hak milik beralih pada saat transaksi.

Sepanjang pengetahuan saya sengketa transaksi bursa belum ada yang sampai ke pengadilan, sedangkan sengketa yang ada telah diselesaikan secafra intern.

DAFTAR ACUAN

Ceril Noerhadi, D.-, 1995, beberapa aspek hukum tentang setelmen saham secara elektronik, lokakarya tinjauan hukum atas efek di bursa dan penyelesaian.

KDEI, 1994, aspek hukum pasar modal : transaksi dan penyelesaian transaksi tanpa sertifikat, Diskusi Panel 1994

Nindyo Pramong 19S7, Sertifikasi saham PT Go Public dan hukum pasar modal di lndonesia, disertasi, PT Citra Adirya Bakti,Bandung

PENYEMPURNAAN STRUKTURAL ORGANISASI MAHKAMAH AGUNG SEBAGAI PUNCAK KEEMPAT LINGKUNGAN PERADILAN

oleh

Prof Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

In the long run there is no guarantee Justice

except the personality of the judge. The law can

be no better than the judge who admininsters it .

Benjamin Cardoza

Tema Seminar Sehari ini adalah "Pemberdayaan dan Tanggung Jawab Mahkamah Agung RI melaksanakan kekuasaan kehakiman yang mandiri". Memberdaya berarti memberi daya atau kemampuan untuk melakukan sesuatu atau bertindak. Ini berarti bahwa Mahkamah Agung seolah-olah tidak mampu untuk melakukan sesuatu atau bertindak sesuai dengan tugasnya sebagaimana mestinya. Memang boleh dikatakan bahwa Mahkamah Agung selama ini sebagai pengadilan tertinggi tidak dapat memenuhi harapan rakyat. Sebagai pelaksana kekuasaan kehakiman yang merupakan tempat pelarian terakhir bagi pencari keadilan Mahkamah Agung tidak efektif, karena selalu mengalami intervensi dan direktiva yang sangat dominan dari pihak eksekutif, sehingga dapat dikatakan tidak ada supremasi hukum. Putusan yang tidak tuntas, kualitas putusan pengadilan yang tidak bermutu karena antara lain pertimbaagannya sangat simpel atau bahkan tidak ada, integritas sementara hakim yang rendah dan mental yang lemah, belum lagi tunggakan perkara yang makin bertambah. Itu semuanya merupakan tanggung jawab Mahkamah Agung. Oleh karena itu maka Mahkamah Agung perlu diberdayakan, perlu ditingkatkan kemampuannya melaksanakan kekuasaan kehakiman untuk menciptakan supremasi hukum.

Dalam melaksanakan kekuasaan kehakiman yang baik dan menciptakan supremasi hukum diperlukan asas-asas umum dalam menyelenggarakan peradilan yang baik.

Asas kebebasan hakim merupakan asas utama dan universal. Asas ini secara formal telah terpenuhi oleh pasal 1 UU no.14 tahun 1970 yang menyatakan bahwa "kekuasaan kehakiman adalah kekuasaan negara yang merdeka". Asas merupakan cita- cita manusia, dalam kenyataan memang tidak sepenuhnya demikian. Di samping itu dalam pasal 4 ayat 3 UU no.14 tahun 1970 ada larangan campur tangan pihak ekstra yudisiil dalam urusan peradilan. Sekalipun ketentuan ini menpertegas asas kebebasan hakim, sayangnya tidak ada sanksinya, sehingga selama ini kita rasakan campur tangan pihak ekstra yudisiil yang tidak terkendalikan, Dengan demikian maka meskipun ada asas kebebasan hakim, namun tidak ada jaminan bagi hakirn dalam melaksanakan tugasnya yang (harus) objektil tidak memihak dan adil itu dengan tenang, bukan hanya kalau ada campur tangan dari pihak etsekutif, tetapi juga apabila ada ancaman dari pihak pencari keadilan atau masyarakat. Dalam hal ini hakim perlu mendapat jaminan dan perlindungan hukum.

Asas berikut adalah asas larangan menolak merneriksa dau mengadili perkara

(pas.14 ayat 1 UU no.14 th 1970). Tidak ada alasan bagi hakim untuk menolak memeriksa dan mengadili perkara. Dalam pasal 27 ayat 1 UU no 14 tahun 1970 hakim diwajibkan untuk menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat, sehingga tidak ada alasan bagi hakim untuk menolak rnemeriksa dan mengadili perkara. Disini hakim dituntut menguasai pengetahuan dan ketrampilan menemukan hukum. Kemanakah larinya para justiciabele dalam mencari keadilan kalau tidak kepada hakim atau pengadilan sebagai benteng terakhir dalam mencari keadilan? Marilah kita luruskan kemhli mekhanisme mencari keadilan ini.

Asas hakim aktif, dalam arti aktif memimpin sidang dan membantu para justiciabele mencari dan meluruskan hukumnya serta mencari kebenaran (materiil maupun fonnil) penting dalam penyelenggaraan peradilan yang baik. Walaupun pada dasarnya kesadaran hukum itu ada pada setiap manusia namun tidak setiap orang tahu (peraturan) hukumnya. Oleh karena itu hakim wajib membantu para pencari keadilan dalam mencari hukun dan kebenaran.

Asas kesamaan sangat didambakan oleh para justiciabele. Setiap orang minta diperlakukan sama dimuka hukum dengan tidak membeda-bedakan. Ini merupakan postulaat keadilan.

Dalam memeriksa perkara hakim harus bersikap objektif tidak memihak kepada salah satu pihak. Asas objektif ini rupa-rupanya tidak terlaksana sepenuhnya di dalam praktek.

Berkaitan dengan asas di atas maka hakim harus menyertakan alasan-alasan atau motivasi dalam putusan-putusannya. Dalam praktek tidak sedikit putusan Pengadilan Tinggi yang hanya menguatkan atau membatalkan putusan Pengadilan Negeri tanpa diberi alasan-alasan atau motivasi.

Tidak kurang pentingnya ialah asas penyelesaian perkara yang tuntas. Tidak sedikit putusan yang meskipun sudah mempunyai kekuatan yang pasti tidak dapat dieksekusi (bukan karena faktor ekstern) atau menimbulkan perkara baru.

Yang terakhir adalah pengawasan peradilan Jalannya peradilan harus diawasi, baik dari yuridis-prosesuil maupun dari segi integritas hakim. Meskipun sudah ada Hawas namun masih banyak kita jumpai penyimpangan-penyimpangan. Asas-asas tersebut merupakan “safeguard of the judiciary".

Judul makalah ini adalah "Penyempurnaan struldural organisasi Mahkamah Agung sebagai puncak keempat lingkungan peradilan”. Organisasi dan fungsi itu erat hubungannya. Kalau kita bicara tentang organisasi Mahkamah Agung maka perlu diketahui juga fungsinya. Bagaimanakah cara kita menyempurnakan struktur organisasi Mahkamah Agung agar Mahkamah Agung dapat berfungsi sebagaimana mestinya dan peradilan atau kekuasaan kehakiman sungguh-sungguh merupakan tempat atau benteng terakhir bagi para justiciabele dalam mencari keadilan sertn menciptakan supremasi hukum? Supremasi hukum berarti hukurnlah yang berkuasa tetapi jangan sampai manusia diperbudak oleh hukum karena formalisme, walaupun ada pemeo yang mengatakan “lex dura sed tamen scripta" (undang-undang adalah keras, tetapi itu sudah ditulis demikian)".

Apakah fungsi Mahkamah Agung? Dengan dialihkannya badan-badan peradilan sebagaimana dimaksud dalam psal 10 ayat (1) UU no.14 tahun 1970 secara organisatoris, administratif dan finansial di bawah kekuasaan Mahkamah Agung maka makin beratlah tugas Mahkamah Agung (pas. 11 UU no.35 th 1999). Dalam hal ini perlu mendapat perhatian bahwa pengalihan itu dilaksanakan secara bertahap, paling lama 5 tahun sejak UU no.35 tahun 1999 itu mulai berlaku, sedangkan tata cara pengalihannya ditetapkan dengan Keputusan Presiden yang sampai sekarang satupun belum ada. Mahkamah, sehingga masih memerlukan beberapa waktu sebelum Mahkamah Agung dapat berdaya.

Mahkamah Agung sebagai puncak peradilan yang menyelenggarakan kekuasaan kehakiman mempunyai beberapa fungsi.

Fungsi yustisiil

Mahkamah Agung sebagai badan pengadilan tertinggi melakukan kekuasaan kehakiman untuk menyelengarakan peradilan (pas.1 dan2 ayat 1 Uuno.14 th 1970, pas.6 UU no.14 th 1985). Supremasi hukum yang kita dambakan tidak akan lepas dari bentuk negara kita sebagai negara kesatuan. Dengan demikian Mahkamah Agung harus mengusahakan adanya kesatuan peradilan di seluruh negara Republik Indonesia ini. Ini berarti bahwa Matrkamah Agung sebagai badan pengadilan tertinggi mempunyai fungsi memimpin dalam menyelenggarakan peradilan. Walaupun hakim itu pada dasarnya bebas, namun Mahkamah Agung dapat memberi pengarahan dalam menetapkan hukumnya melalui putusan-putusan kasasinya yang dapat menjadi acuan atau kiblat bagi hakim di tingkat peradilan yang lebih rendah untuk diikuti sebagai yurisprudensi tetap. Hakim pada dasarnya tidak terikat pada putusan hakim lain sekalipun putusan itu merupakan yurisprudensi tetap. Akan tetapi putusan Mahkamah Agung yang merupakan yurisprudensi tetap itu mempunyai "persuasive force", sehingga meyakinkan hakim untuk diikuti. Kalau tidak boleh dikatakan tidak ada maka masih sedikit sekali putusan - putusan Mahkamah Agung yang merupakan yurisprudensi tetap. Mahkamah Agung sebagai badan pengadilan tertinggi yang mempunyai fungsi yustisiil dan memimpin ini harus mampu mengarahkan badan-badan pengadilan yang lebih rendah. Oleh karena itu Ketua Mahkamah Agung harus profesional dan oleh karena jabatan Ketua Mahkamah Agung bukan merupakan jabatan politik sebaiknya dijabat oleh hakim karier. Dalam fungsinya memimpin, Mahkamah Agung berwenang pula minta keterangan dari dan memberi petunjuk kepada pengadilan di semua lingkungan peradilan (pas.38 UU no.14 Th 1985).

Fungsi mengatur

Mahkamah Agung dapat mengatur lebih lanjut hal-hal yang diperlukan bagi kelancaran penyelenggaraan peradilan (pas.79 UU no.14 th 1985). Fungsi ini sangat efektif untuk memperlancar jalannya peradilan

Fungsi administratif

Dengan dialihkan sebagian tugas Departemen Kehakiman ke Mahkamah Agung maka Mahkamah Agung bercambah berat tugas administratifnya.

Fungsi menguji

Mahkamah Agung mempunayi wewenang menguji secara materiil hanya terhadap peraturan perundang-undangan di bawah undang-undang (pas.31 UU no.14 th 1985 jo. Pas. 26 UU no. 14 th 1970). Mengingat keadaan dewasa ini maka tidak hanya peraturan di bawah undang-undang saja yang dapat diuji oleh Mahkamah Agung tetapi juga Undang - undang.

Fungsi penasehat

Mahkamah Agung memberi nasihat hukum kepada Presiden dalam hal grasi dan di samping itu dapat memberikan pertimbangan-petimbangan dalam bidang hukum baik diminta atau tidak kepada lembaga-lembaga Tinggi Negara (pas.35, 37 IJU no.14 th 1985).

Fungsi pengawasan

Mahkamah Agung sebagai Pengadilan Negara Tertinggi melakukan pengawasan tertinggi terhadap penyelenggaraan peradilan di semua lingkungan peradilan dan atas penasihat hukum dan notaris.

Fungsi-fungsi tersebut di atas perlu ditingkatkan apabila kita hendak memberdayakan Mahkamah Agung. Dalam menyempurnakan struktur organisasipun harus memperhatikan fungsi-fungsi tersebut di atas. Akan tetapi pada akhirnya untuk memberdayakan Mahkamah Agung dan seluruh jajaran peradilan tidak hanya menyempurnakan struktur organisasinya saja, namun meningkatkan surnber daya manusianya.

Dari apa yang dikemukakan di atas kiranya dapat disimpulkan bahwa yang lebih utama harus diperhatikan adalah peningkatan sumber daya manusianya dengan lebih selektif dan ketat dalam recrutment hakim dan penyelenggaraan penataran yang intensif bagi para calon hakim serta refreshing periodik dan studi lanjut para hakim. Dalam menyempurnakan struktur organisasi perlu diperhatikan fungsi-fungsi dari Mahkamah Agung.

Yogyakarta, 20 maret 2000