ARTI PENEMUAN HUKUM BAGI NOTARIS

Oleh

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

            Yang dimaksud dengan penemuan hukum atau yang dalam bahasa asing dikenal dengan rechtsvinding dan law making adalah menemukannya hukum karena hukum itu tidak lengkap atau tidak jelas.

            Hukum atau peraturan hukum itu tidak lengkap dan tidak jelas. Hukumnya itu sudah ada, bukan tidak ada. Dari segi teori dikatakan bahwa hukum itu sudah ada pada perilaku manusia, manusia itu sendiri (Paul Scholten). Jadi hukum itu tidak hanya ada dalam bentuk peraturan perundang-undangan saja, tetapi juga ada pada perilaku manusia. Setiap hari kita berperilaku, setiap hari pula kita mengadakan hubungan dengan orang lain yang sering tidak disadari bahwa itu merupakan perbuatan atau hubungan hukum. Sebagai contoh missal perjanjian beli sewa tidak diatur dalam KUHPerd, tetapi merupakan perilaku dua orang yang kemudian dituangkan dalam yurisprudensi menjadi hukum. Menurut  hukum positif hukumnya itu sudah ada. Tinggal menggali di dalam masyarakat. Pasal 5 ayat 1 UU no 48 tahun 2009 berbunyi bahwa hakim wajib menggali hukumnya didalam masyarakat.

            Hukum atau peraturan hukum itu bertujuan untuk mengatur kegiatan kehidupan manusia, sedangkan kegiatan kehidupan manusia itu tidak terhitung jumlah dan jenisnya. Maka tidak mengherankan kalau peraturan hukum itu tidak lengkap dan tidak selalu jelas. Oleh karena tidak lengkap atau tidak jelas, maka hukumnya harus dilengkapi dan dijelaskan yang berarti bahwa hukumnya harus ditemukan, digali didalam masyarakat guna memecahkan masalah-masalah hukum. Jadi hukumnya itu sudah ada, bukannya tidak atau belum ada yang masih harus di ciptakan, tetapi sudah ada hanya masih harus dicari diketemukan atau digali kepermukaan.

            Penemuan hukum tidak sama dengan penciptaan hukum. Menemukan hukumberati menemukan hukum yang sudah ada, sedangkan menciptakan hukum berate menciptakan suatu(hukum) yang sebelumnya tidak ada. Hakim pada dasarnya dilarang menciptakan hukum (undang-undang), bahkan menilai undang-undang saja dilarang. Tugas hakim adalah menerapkan menemukan hukumnya. Memang bukan wewenangnya sebagai lembaga yudikatif untuk menciptakan atau membentuk undang-undang. Walaupun hakim itu pada dasarnya dilarang atau tidak menciptakan hukum namun tidak tertutup kemungkinan dalam menemukan hukum, hakim yang tugasnya sehari-hari menemukan hukum dalam memecahkan masalah hukum konkret, menciptakan hukum juga. Tidak ada kesengajaan untuk menciptakan hukum tetapi ada kemungkinan dalam menemukan hukumnya tanpa disadari hakim menciptakan hukum. Dalam hal ini hakim dalam melakukan penemuan hukum, tanpa disadari atau tidak disengaja, ada kalanya melakukan penciptaan hukum sebagai contoh kiranya dapat diketemukan yurisprudensi tentang fiducia.

            Pihak yang dikenal luas dalam sejarah maupun didalam literature melakukan penemuan hukum pada umumnya adalah hakim ( penemuan hukum konfliktif). Hakim melakukan penemuan hukum. Hal ini tidak mengherankan oleh tugas hakm sehari-hari adlah memecahkan konflik, sengketa atau masalah hukum konkret. Untuk itu hakim harus menemukan hukum.

            Bahkan ada yang berpendapat bahwa yang melakukan penemuan hukum itu hanyalah hakim : diluar hakim tidak ada pihak-pihak yang melakukan penemuan hukum.

            Tidak hanya hakim yang melakukan penemuan hukum. Telah dikemukakan diatas bahwa tujuan menemukan hukum adalah untuk memecahkan masalah hukum konkret. Setiap sarjana hukum yang bekerja di bidang profesinya(hukum) selalu menghadapi atau dihadapankan pada masalah-masalh hukum konkret untuk dipecahkan dan dicarikan hukumnya. Setiap sarjana hukum yang bekerja di bidang profesinya selalu dihadapkan pada peristiwa atau masalah hukum konkret untuk dipecahkan. Yang dimaksudkan dengan masalah hukum konkret bukanlah hanya sengketa atau pelanggaran atau kejahatan saja, akan tetapi masalah hukum yang memerlukan jawaban atau penyelesaian. Dua undang-undang yang mengantur materi yang sama, tetapi bertentangan satu sama lain dan yang berlaku? Dua peraturan perundang-undangan yang mengatur materi yang sama tetapi bertentangan satu sama lain, peraturan perundang-undangan yang manakah yang berlaku? Suatu perjanjian tidak memuat tanggal. Cacat hukumlah perjanjian tersebut? Bolehkah jaksa mengajukan permohonan peninjauan kembali? Apakah suatu peristiwa yang tidak diatur dalam undang-undang uti dilarang atau dibolehkan? Pertanyaan-pertanyaan atau masalah-msalahtersebut tidak selalu merupakan permasalahan yang timbul di pengadilan, tetapi memerlukan solusiatau pemecahan. Baik seseorang itu hakim, peneliti atau orang yang bekerja dibiro-biro hukum atau dibidang profesi hukum lainnya, selalu menghadapi masalah-maslah hukum konkret untuk dipecahkan atau dicari solusinya. Bahkan pihak yang berperkara atau terdakwa berkepentingan untuk memecahkan masalah dengan mencoba melakukan penemuan hukum. Jadi masalah hukum konkret dalam hal ini tidak selalu merupakan perselisihan, sengketa atau pelanggaran seperti yang dihadapi oleh hakim untuk dipecahkan. Masalahnya ialah bahwa tidak semua hasil penemuan hukum oleh hakim merupakan hukum dan sekaligus merupakan sumber hukum. Putusan hakim misalnya yang merupakn hasil penemuan hukum oleh hakim merupakan hukum ( penemuan hukum reflektif), karena sebagai putusan mempunyai kekuatan mengikat dan sekaligus juga merupakan sumber hukum, sedangkan hasil penemuan hukum oleh peneliti bukanlah merupakan hukum karena tidak mempunyai kekuatan mengikat tetapi merupak sumber hukum.

            Disamping hakim, yang melakukan penemuan hukum adalah notaries. Notaries memang bukan hakim yang harus memeriksa dan mengadili perkara, bertugas dalam litigasi. Notaries mempunyai wewenang untuk membuat akta otentik mengenai semua perbuatan, perjanjian dan penetapan yang diperintahkan oleh peraturan umum atau diminta oleh bersangkutan. Notaries menghadapi masalah konkret yang diajukan oleh klien yang minta dibuatkan akta. Masalah hukum konkret atau peristiwa yang diajukan oleh klien merupak peristiwa konkret yang masih harus dipecahkan atau dirumuskan menjadi peristiwa hukum yang merupakan tugas notaries yang tidak selalu mudah. Disini notaries melakukan penemuan hukum.

            Agar supaya hasil penemuan hukum lebih memuaskan, karena peneuan hukum itu mempunyai aturan permainan, disamping metode-metode penemuan hukum harus dikuasai juga perkembangan ilmu hukum dan sistem hukum serta perkembangan hukum. Kejujuran dan keberanian tidak boleh dilupakan. Penemuan hukum merupakan saran untuk penegakan hukum sedangkan untuk penegakan hukum diperlukan kejujuran dan keberanian.

            Penemuan hukum bertujuan untuk memecahkan masalah-masalah hukum konkret. Pemecahan masalah-masalah hukum yang baik, tepat atau memuaskan akan membantu penegakan hukum yang benar.

            Notaris yang setiap harinya melakukan penemuan hukum berarti membantu penegakan hukum. Menemukan hukum tidak berarti asal menemukan hukum. seperti yang dikemukakan diatas menemukan hukum ada aturan permainannya. Penemuan hukum yang baik ada persyaratannya.

            Untuk melakukan penemuan hukum yang baik ilmu hukum dan perkembangan harus dikuasai dengan baik. Di sampaing itu sistem dan perkembangan hukum harus rajin diikuti. Kalau kita mau menegakkan hukum maka kita harus bersikap jujur dan berani. Jujur tetapi tidak ada keberaniannya untuk menganbil tindakan tidak ada gunanya. Berani saja tetapi tidak dilandasi dengan kejujuran tidak akan membantu penegakan hukum.

            Bagi orang praktek yang sudah lama tenggelam didalam rutinitas pada umumnya malas memasuki dunia teori.

            Saya percaya bahwa notaris memberi sumbangan dalam penegakan hukum dengan penemuan hukum.

                                                                                                   Yogyakarta, 8 mei 2011

FILSAFAT HUKUM

                                                                 Oleh :

                                             Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

       Apakah filsafat hukum itu? Berapa luaskah lapangan filsafat hukum itu? Apa bedanya dengan filsafat? Dimanakah letak filsafat hukum itu?
Sulit untuk menunjukkan sifat dari filsafat hukum secara umum, karena filsafat hukum merupakan bagian dari filsafat umum dan tentang filsafat tidak dapat diberikan definisi yang berlaku umum, karena setiap uraian tentang arti filsafat sudah mengasumsikan suatu titik tolak kefilsafatan tertentu (baca juga v der Kerken, Inleiding tot de fundamentele filosofie, 1972).  Filsafat hukum merupakan cabang dari filsafat, yaitu filsafat etika, filsafat tentang perilaku. Oleh karena itu sebelum menguraikan apa filsafat hukum itu sebagai pengantar akan diuraikan secara singkat apa filsafat itu.

        Filsafat berasal dari kata filosofia, yang terdiri dari kata filo, yang berarti cinta dan sofia, yang berarti kebijaksanaan. Dengan demikian filosofia berarti cinta akan kebijaksanaan (Lili Rasjidi, 1990: 5).
Filsafat termasuk disiplin non empiris, yaitu kegiatan intelektual untuk secara rasional memperoleh pengetahuan yang tidak tergantung atau bersumber pada pengalaman. Kebenaran-kebenarannya tidak memerlukan pembuktian (verificatie) empiris, cukup dengan pembuktian rasional dan konsistensi rasional. Pengetahuan yang tidak bersumber pada pengalaman ini disebut a priori. Kecuali filsafat, termasuk disiplin non empiris ialah matematika. (Sidharta, 1998: 1). Di samping disiplin non empiris dikenal disiplin empiris, yaitu kegiatan intelektual yang secara rasional berusaha memperoleh pengetahuan faktual tentang kenyataan aktual dan karena itu bersumber pada empiri atau pengalaman. Disiplin empiris ini disebut juga pengetahuan a posteriori. Termasuk di dalamnya adalah ilmu alam (Naturwissenschhft) dan ilmu-ilmu masnusia (Geisteswissenschaft).
          Filsafat adalah kegiatan intelektual yang secara kirits radikal mencoba memahami hakikat sesuatu atau sejauh yang dapat dijangkau oleh akal budi mencari sebab-sebab terdalam dari segala sesuatu dengan segala implikasinya, berdasarkan kekuatan akal budi tanpa menguntungkan diri pada otoritas manapun juga (Sidharta, 1998: 2).
         Filsafat adalah pendasaran diri dan perenungan diri secara radikal. Ia merefleksi terutama tentang segala hal yang ada tentang “hal ada”. Dalam sifatnya yang umum filsafat dimulai dengan mempertanyakan segala hal: mengapa semua itu sebagaimana adanya dan tidak lain? Jadi filsafat adalah merefleksi suatu kegiatan berfikir dan juga memiliki sifat rasionil. Itu berarti bahwa filsafat harus memberikan argumentasi pada tesis-tesis.
Filsafat berusaha mengetahui landasan dari semua hal yang ada. Jadi filsafat tidak berhubungan dengan hal maparkan dan menjelaskan kenyataan faktual (itu dilakukan oleh ilmu empiris), tetapi untuk terus mendalami apa, misalnya “kenyataan” itu sebagai demikian. Untuk filsafat hukum sudut pendekatan ini memiliki konsekuensi.
Filsafat meliputi:
1.    Metafisika (ontologi), merenungkan hakikat yang ada
2.    Epsistimologi merenenungkan hakikat pengetahuan dan landasan pengetahuan manuisia
3.    Logika merenungkan hakikat berpikir
4.    Etika merenungkan hakekat nilai dan perilaku yang baik
5.    Estetika merenungkan hakikat nilai keindahan


            Tujuan pemberian kuliah filsafat hukum
Tujuan pemberian kuliah filsafat hukum adalah memberi kebulatan  pemahaman disiplin hukum secara mendalam (aspek etis) dan meluas (aspek sosial). Pada aspek etis dikemukakan pengertian filsafat, hukum dan filsafat hukum dengan penekanan pada kedudukan filsafat hukum. Selanjutnya dibahas masalah yang menyangkut nilai yang tidak dapat dilepaskan dari aliran-aliran filsafat hukum. Pada aspek sosial titik berat pada penyajian sosiologi hukum. Materi yang diberikan dari aspek etis: pengertian filsafat hukum dan filsafat hukum, kedudukan filsafat hukum, nilai-nilai dalam hukum, aliran-aliran filsafat hukum, bidang-bidang filsafat hukum (Purnadi Purbacaraka dan A. Ridwan Halim: Filsafat hukum perdata dalam tanya jawab: 1957: 87).

Peristilahan
         Sebelum diuraikan tentang apa filsafat hukum itu perlu kiranya diketengahkan terlebih dahulu bahwa dikenal beberapa istilah asing untuk filsafat hukum. Di dalam bahasa asing dikenal beberapa istilah untuk filsafat hukum, yaitu: “wijsbegeerte van het recht”, “rechtsphilosophie”, “philosophie du droit”, philosophy of law”, “legal philosophy”, “legal theory”, “jurisprudence”, “theory of justice”.

 Yogyakarta, 28 Mei 2001

MANUSIA DAN HUKUM

                                                                    Oleh :

                                             Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

    Di dunia ini manusialah yang bekuasa.Yang mengeksploitasi dan mengeksplorasi dunia ini adalah manusia. Karena kekuasaannya itulah maka manusia merupakan pusat atau titik sentral dari keseluruhan kegiatan kehidupan manusia di dunia ini. Dengan demikian manusia merupakan subjek dan bukan objek. Sebagai subjek manusia mempunyai kepentingan di dunia ini, mempunyai tuntutan yang diharapkan untuk dipenuhi atau dilaksanakan, mempunyai kebutuhan hidup.

    Sejak manusia dilahirkan sampai meninggal, sejak dulu sampai sekarang, bahkan diwaktu mendatang, dimana-mana, yang mampu maupun yang tidak mampu, manussia selalu mempunyai kepentingan, mempunyai tuntutan atau kebutuhan yang diharapkan untuk dipenuhi.

    Sewaktu masih bayi manusia membutuhkan air susu ibu, pakaian, kehangatan kasih sayang ibu, beranjak besar butuh bermain-main dengan teman-temannya, kemudian memerlukan sekolah, selanjutnya membutuhkan pekerjaan, pada saatnya nanti butuh kawin, sampai pada saat kematinannya ia berkepentingan untuk dimakamkan. Manusia mempunyai kepentingan untuk hidup.

    Dalam kenyataanya kepentingan-kepentingan manusia selama ini selalu diancam atau diganggu oleh pelbagai bahaya, yang merupakan kendala untuk dapat dilaksanakan atau dipenuhinya harapannya.

    Alam sering mengganggu kepentingan manusia dalam bentuk gempa bumi, banjir,

lumpur panas, tsunami, tanah longsor, angin ribut. Binatang buas yang mengganggu ketenangan hidup manusia seperti kawanan kera yang merusak panen, harimau yang masuk pemukiman meresahkan penduduk. Tetapi gangguan atau bahaya terhadap kepentingan manusia itu datangnya juga dari manusia sendiri: penipuan, pencurian,  tabrak lari, perselingkuhan, perzinahan, penculikan, pembunuhan, kekerasan dan sebagainya.

    Oleh karena kepentingan manusia selalu diganggu oleh bahaya disekelilingnya,  maka manusia menginginkan adanya perlindungan terhadap kepentingan-kepentingannya, jangan sampai selalu diganggu oleh pelbagai bahaya tersebut. Maka kemudian terciptalah perlindungan kepentingan berbentuk kaedah sosial termasuk di dalamnya kaedah hukum.

     Tatanan kaedah sosial dapat dibagi dua, yaitu kaedah sosial dengan aspek  kehidupan pribadi dan kaedah socsial dengan apek kehidupan antar pribadi ( Purnadi Purbacaraka & Soerjono Soekanto, SH,.MA Perihal kaedah hukum, Penerbit Aluni Bandung 1978)

    Kaedah sosial dengan aspek kehidupan pribadi yaitu kaedah agama dan kaedah kesusilaan, sedangkan kaedah sosial dengan aspek kehidupan antar pribadi adalah kaedah sopan santun dan kaedah hukum.

Tujuan kaedah agama dan kaedah kesusilaan adalah agar manusia menjadi sempurna, agar supaya tidak ada manusia menjadi jahat. Kedua kaedah tersebut ditujukan kepada sikap batin manusia sebagai individu. Kalau kaedah sama ditujukan kepada iman, maka kaedah kesusilaan ditujukan kepada akhlak.

    Dapatlah dikatakan bahwa rasio adanya hukum (raison d’etre-nya hukum) adalah conflict of human interest, karena adanya konflik kepentingan manusia.

PERBANDINGAN HUKUM

Oleh

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

Definisi perbandingan hukum
Apakah yang dimaksudkan dengan perbandingan hukum (rechtsvegelijking, Rechtsvergeleichung)?
Dari istilah “perbandingan hukum” (bukan “hukum perbandingan”) itu sendiri telah jelas kiranya bahwa perbandingan hukum bukanlah hukum seperti hukum perdata., hukum pidana, hukum tata negara dan sebagainya, melainkan merupakan kegiatan memperbaindingkan sistem hukum yang satu dengan sistem hukum yang lain..
Yang dimaksudkan dengan memperbandingkan di sini ialah mencari dan mensinyalir perbedaan-perbedaan serta persamaan-persamaan dengan memberi penjelasannya dan meneliti bagaimana berfungsinya hukum dan bagaimana pemecahan yuridisnya di dalam praktek serta faktor-faktor non-hukum yang mana saja yang mempengaruhinya. Penjelasannya hanya dapat diketahui dalam sejarah hukumnya, sehingga perbandingan hukum yang ilmiah memerlukan perbandingan sejarah hukum (van Apeldoorn, 1954: 330).
Jadi memperbandingkan hukum bukanlah sekedar mengumpulkan peraturan perundang-undangan dan mencari perbedaan serta persamaannya saja.
Perhatian akan perbandingan hukum ditujukan kepada pertanyaan sampai berapa jauh peraturan perundang-undangan stau kaedah tidak tertulis itu dilaksanakan di dalam masyarakat. Untuk itu dicarilah perbedaan dan kesamaan.
Dari perbandingan hukum ini dapat diketahui bahwa di samping benyaknya perbedaan juga ada kesamaannya.
Kita lihat adanya kesamaan atau kemiripan hukum dari pelbagai bangsa yang sernyata mempunyai asal-usul yang sama, di samping adanya perbedaan
“Ilmu” perbandingan hukum mengajarkan kita bahwa kesamaan arah antara hukum dan perkembangan hukum pelbagai bangsa disebabkan karena mempunyai asal-usul yang sama. Sebaliknya ternyata bahwa hukum dari bangsa-bangsa yang karena keturunan erat hubungannya satu sama lain dalam perkembangannya -sekalipun asalnya sama- sering arahnya berbeda.
Tugas perbandingan hukum meneliti faktor-faktor apakah yang menyebabkan deferensiasi ini. Sampai berapa jauh iklim, perang, revolusi, pengaruh dari tokoh-tokoh tertentu, keadaan ekonomi, pandangan agama dan sebainaya berperan (van Apeldoorn, 1954: 330).
Kesamaan hukum antara pelbagai negara pada umumnya disebabkan karena pertukaran budaya. Pertukaran atau penerimaan itu dapat terjadi seluruhnya seperti resepsi, tetapi juga hanya untuk sebagian. Dapat disebutkan beberapa contoh: resepsi kodifikasi hukum perdata Swis oleh Turki. Pada tahun 1898 Jepang memberlakukan kitab undang-undang perdata dan dagang yang sebagian besar didasarkan pada kitab undang-undang hukum Jerman. Kitab Undang-Undang Hukum Acara Perdata Jepang dari 1890 sampai 1928 merupakan terjemahan Zivilprozeszordning Jerman. Code Civil Prancis mempunyai pengaruh yang sangat besar di seluruh dunia.
Di samping adanya resepsi dikenal juga adanya infiltrasi pikiran-pikiran tentang hukum asing, peraturan-peraturan, lembaga-lembaga hukum yang sangat mempengaruhi sistem hukum suatu negara.
Tetapi ada juga kesamaan hukum, lembaga-lembaga hukum, perkembangan hukum di pelbagai negara yang tidak disebabkan oleh pertukaran budaya, seperti perkembangan tentang hak milik, yaitu bahwa secara historis hak milik atas benda bergerak ada lebih dulu dari pada hak milik atas benda tetap.

Tujuan perbandingan hukum (perdata)
A. Teoretis
1. Mengumpulkan pengetahuan baru
2. Peranan edukatif.
a. fungsi membebaskan dari chauvinisme hokum.
b. fungsi inspiratif memperoleh gambaran yang lebih baik tentang sistem hukum sendiri, karena dengan memperbandingkan kita melihat masalah-masalah tertentu untuk menyempurnakan pemecahan tertentu di dalam hukum sendiri.
3. merupakan alat bantu bagi disiplin-disiplin lain terutama bagi sosiologi hukum, antropoligi
4. merupakan instrumen untuk menentukan perkembangan hokum
5. perkembangan asas-asas umum hokum
6. untuk meningkatkan saling pengertian di antara bangsa-bangsa
7. membantu dalam pembagian sistem hukum dalam kelompok-kelompok
8. sumbangan bagi doktrin
B. Praktis
1. untuk kepentingan pembentukan undang-undang
a. membantu dalam membentuk undang-undang baru
b. persiapan dalam menyusun undang-undang yang uniform
c. penelitian pendahuluan pada receptie perundang-undangan asing
2. untuk kepentingan peradilan; mempunyai pengaruh terhadap peradilan pada umumnya
3. penting dalam perjanjian internasional
4. penting untuk terjemahan yuridis

Sasaran perbandingan hukum
Yang menjadi sasaran perbandingan hukum ialah (sistem atau bidang) hukum di negara yang mempunyai lebih dari satu sistem hukum (misalnya hukum perdata dapat diperbandingkan dengan hukum perdata tertulis) atau bidang-bidang hukum di negara yang mempunyai satu sistem hukum (seperti misalnya syarat causalitas dalam hukum pidana dan perdata, konstruksi perwakilan dalam hukum perdata dan pidana atau sistem (bidang) hukum asing diperbandingkan dengan sistem (bidang) hukum sendidri (misalnya law of contract dibandingkan dengan hukum perjanjian).
Uraian tentang sistem hukum asing semata-mata bukanlah merupakan perbandingan hukum, meskipun dalam menguraikan itu pada hakekatnya kita tidak dapat lepas dari pengaruh pandangan tentang hukum sendiri. Rhein stein membedakan antara uraian tentant system hokum asing yang disebutnya “Auslandsrechtskunde” dengan “Rechtsvergleichung”. Dikatakannya bahwa Auslandsrechtskunde harus dikuasai kalau kita hendak mengadakan perbandingan hukum, karena kita baru dapat memperbandingkan hukum asing dengan hukum sendiri kalau menguasai juga hukum asing itu. Dalam pandangan Rheinstein ini maka Auslandsrechrtskunde ini harus dikuasai lebih dulu sebelum kita mulai dengan perbandingan hukum (Rene de Groot, 1986: 10).
Lebih konkritnya dalam memperbandingkan hukum yang diteliti adalah hukum yang hidup (the law in action), jadi bukan semata-mata hanya hukum yang dimuat dalam peraturan perundang-undangan atau yang diuraikan dalam buku-buku saja (the law in the books), tetapi juga penafsiran undang-undang atau penemuan hukum dalam peradilan dan dalam kepustakaan.
Jadi yang diperbandingkan adalah hukum sebagaimana nyata-nyata berfungsi di dalam masyarakat di tempat tertentu. Di sini perlu diteliti fungsi pemecahan yuridis dalam prakteknya serta adanya pengaruh faktor-faktor asing. Sara pendekatan hukum semacam ini dengan mempelajari hukum yang hidup, yang nyata-nyata berlaku disebut “functional approach”, suatu pendekatan hukum dengan memperhatikan berlakunya hukum secara fungsional.
Dalam memperbandingkan hukum dikenal dua cara, yaitu memperbandingkan secara makro dan secara mikro. Perbandingan secara makro adalah suatu cara memperbandingkan masalah-masalah hukum pada umumnya. Perbandingan secara mikro adalah suatu cara memperbandingkan masalah-masalah hukum tertentu. Tidak ada batasan tajam antara perbandingan secara makro dan mikro.
Hukum yang telah diketahui yang akan diperbandingkan disebut “comparatum”, sedangkan hukum yang akan diperbandingkan dengan yang telah diketahui disebut “comparandum”. Setalah diketahui dua hukum itu perlu ditetapkan apa yang akan diperbandingakan itu, misalnya mengenai perjanjian, perkawinan dan sebagainya. Ini disebut “tertium comparatum”.

Sejarah perbandingan hukum
Perbandingan hukum mempunyai sejarahnya sendiri. Kapankah dimulai dilakukan kegiatan memperbandingkan hukum?
Sudah sejak Plato (430-470 SM) dilakukan kegiatan memperbandingkan hkum. Dalam karyanya Politeia (Negara) Plato memperbandingkan beberapa bentuk negara.
Kemudian Aristoteles (384-322 SM) dalam Politiknya memperbandingkan peraturan-peraturan dari pelbagai negara.
Theoprastos (372-287 SM) memperbandingkan hukum yang berkaitan dengan jual beli di pelbagai negara.
Dalam Collatio (Mosaicarium et Romanium Legum Collatio), suatu karya yang penulisnya tidak dikenal, diperbandingkan antar undang-undang Mozes (Pelateuch) dengan ketentuan-ketentuan yang mirip dari h:ukum Romawi (Rene de Groot, 1988: 24).
Studi perbandingan antara organisasi negara dari Inggris dengan Perancis dilakukan oleh Fortescue kira-kira pada tahun 1930.
Montesquie (1687-1755) dalam L’esprit de lois (1748) memperbandingkan oganisasi negara dari Inggris dan Perancis.
Leibniz (1646-1716) menulis suatu uraian tentang semua sistem hukum seluruh dunia. Ia yakin dengan cara itu dapat menemukan dasar semua hukum.
Jadi sudah sejak lama dikenal kegiatan memperbandingkan hukum. Dapatlah dikatakan bahwa kegiatan memperbandingkan hukum di waktu yang lampau terbatas pada hukum publik. Perbandingan hukum perdata di waku yang lampau jarang dilakukan.

Sebagai tahun kelahiran perbandingan hukum disebut-sebut tahun 1828 di Jerman dengan dikeluarkannya majalah Kritische Zeitschrift fur Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes.
Sebagai lahirnya perbandingan hukum modern adalah 1869, karena pada waktu itu di Perancis didirikan Societe de legislation compare, sedangkan di Inggris Sir Henry Summer Maine diangkat sebagai guru besar pertama dalam “historical” dan “comparative jurisprudence”h pada Universitas Oxford. Tidak boleh dilupakan bahwa pada tahun itu pula di Belgia diterbitkan majalah Reveu de droit international et de droit compare.
Lahirnya kodifikasi menyebabkan lahirnya legisme. Pada waktu itu undang-undang ditafsirkan secara harfiah, sehingga tidak ada kesempatan memperbandingkan pemecahan masalah hukum dengan luar negeri. Pada permulaan abad ke 19 itu majalah-majalah pada umumnya memusatkan perhatiannya kepada perundang-undangan luar negeri dan bukan kepada pemecahan masalah hukumnya, sehingga hanya merupakan perbandingan perundang-undangan dan bukan perbandingan hukum atau peradilan. Haruslah disadari bahwa suatu undang-undang itu tidak berdiri sendiri lepas dari undang-undang lainnya. Suatu undang-undang harus dilihat dalam sistem hukum negara yang bersangkutan. Arti pentingnya suatu undang-undang atau peraturan perundang-undangan justru terletak dalam sistem hukum itu. Undang-undang memang merupakan salah satu (bukan satu satunya) perwujudan hukum dan pelaksanaan undang-undang melalui peradilan itupun adalah hukum.

Pada tahun 1900 di Paris diadalan Kongres Dunia pertama yang memikirkan tentang metode dan tujuan perbandingan hukum. Diputuskan bahwa perbandingan hukum harus dipusatkan pada hukum yang nyata-nyata berlaku (law in action) dan tidak semata-mata pada bunyi undang-undang saja. Diharapkan dengan perbandingan hukum kita menuju pada unifikasi hukum: suatu “droit mondial” (hukum dunia). Tetapi dengan terjadindya perang dunia maka impian akan unifikasi hukum itu menjadi kabur, Sebaliknya menunjukkan kelemahan.

DAFTAR PUSTAKA

David, René-, dan John E,Brierly, Major legal systems in the world today, Stevens & Sons, London 1981
Djaja S. Meliala, Hukum di Amerika Serikat, suatu studi perbandingan, Penerbit Tarsito, Bandung, 1977
Entah, Alloysius R-, Hukum perdata (Suatu studi perbandingan ringkas), Liberty Yogyakarta 1989
Gutteridge, H.C.- Comparative law, 1949
Jenny Barmawi, Perbandinan hukum Belanda dalam hukum kontinental dan hukum Inggris Amerika, penelitian
René de Groot, Gerard-, Doeleinden en techniek der rechtsvergelijking, Rijksuniversiteit Limburg, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Maastricht, 1986
Sauveplanne, J.G.-, Methoden van privaatrechtelijke rechtsvergelijkingen, 1975
---- , Rechtsstelsels in vogelvlucht, Kluwer, Deventer, 1981
Soerjono Soekanto, Perbandingan hukum, Penerbit Alumni, Bandung 1989
Subekti, R.- Perbandingan hukum perdata, Pradnya Paramita, Jakarta 1988
Sunarjati Hartono, Kapita selekta perbandingan hukum, PT Citra Aditya Bakti, Bandung 1988
Tahir Tungadi, Apakah pentingnya mempelajari perbandingan hukum, dalam Lima Puluh Tahun Pendidikan Hukum di Indonesia, 1974
Van Apeldoorn, L.J.-, Inleiding tot de studie van het Nederlandse recht, W.E.J.Tjeenk Willink, Zwolle, 1954
Van Dijk, F.-, et al. Van Apeldoorn’s inleiding tot de studie van het Nederlandse recht, W.E.J.Tjeenk Willink, Zwolle, 1985

KEDUDUKAN NEGARA, DAERAH OTONOM DAN BUMN DALAM PERKARA PERDATA

Oleh
Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

Dalam penataran Sosialisasi UU no.5 tahun 1991 tentang Kejaksaan ini saya diminta untuk membawakan makalah berjudul Kedudukan Negara, Daerah Otonom dan BUMN dalam Perkara Perdata.
Kalau dilihat sepintas lalu maka " Kedudukan Negara, Daerah otonom dan BUMN dalam perkara perdata" jauh kaitannya dengan Penataran Sosialisasi uu no.5 tahun 1991 tentang Kejaksaan. Kedudukan Negara, Daerah otonom dan BUMN dalam perkara Perdata dapat dibicarakan lepas dari kejaksaan sama sekali. Akan tetapi kalau kita baca proposal Penataran UU no.5 tahun 1991, maka dengan judul "Kedudukan Negara, Daerah Otonom dan BUMN dalam Perkara Perdata"
diharapkan diperoleh pemahaman yang lebih mendalam mengenai kejaksaan sebagai pihak yang dapat diberi kuasa untuk mewakili Negara dalam perkara perdata dan BUMN yang paling potensial untuk digugat dalam perkara perdata.

Membicarakan tentang kedudukan negara, daerah otonom dan BUMN dalam perkara perdata tidak lain mempermasalahkan kedudukan yuridis negara, daerah otonom dan BUMN dalam perkara perdata. sedangkan yang dimaksudkan dengan perkara perdata ialah semua sengketa tentang hak milik atau hak-hak keperdataan lainnya (pas.2 ayat RO). Ini berarti mempertanyakan bagaimanakah kedudukan yuridis negara, daerah otonom dan BUMN dalam suatu sengketa perdata. Dengan perkataan lain apakah negara, daerah otonom dan BUMN merupakan subyek hukum dalam perkara perdata. Subyek hukum dapat berupa orang (manusia) dan badan hukum (bukan manusia). Kiranya di sini tidak perlu dipermasalahkan lagi bahwa negara merupakan badan hukum yang bertindak melalui pimpinan (antara lain melalui pimpinan departemen). Demikian pula daerah otonom merupakan badan hukum yang bertindak melalui Kepala Daerah sebagai pimpinan daerah otonom (pas.13 UU no.5 th.1974). Tidak berbeda dengan negara dan daerah otonom BUMNpun adalah badan hukum yang mempunyai pimpinan (kepala atau direksi) yang bertindak atas nama badan hukum.
Badan hukum (subyek hukum yang bukan manusia) tidak mungkin bertindak sendiri, tetapi harus melalui atau dengan penataran seseorang (manusia) yang mewakilinya secara materiil dan wakil materiil ini sebaliknya dapat mewakilkan atau menguasakan kepada orang lain. Dapatkah kejaksaan diberi kuasa sebagai pihak untuk mewakili negara, daerah otonom atau BUMN dalam perkara perdata?
Sebelum membicarakan lebih lanjut tentang perwakilan atau kuasa ini perlu kiranya dibicarakan lebih dulu mengenai tugas dan wewenang kejaksaan.
Apakah tugas dan wewenang kejaksaan?
Menurut pasal 2 UU no.5 tahun 1991 kejaksaan adalah satu-satunya lembaga pemerintah yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan yang pelaksanaannya diselenggarakan oleh Kejaksaaan Agung, Kejaksaan Tinggi dan Kejaksaan Negeri.
Tugas dan wewenang kejaksaan yang lain meliputi di bidang pidana, perdata serta ketertiban dan ketenteraman umum (ptas.21 UU no.5 tahun 1991).

Di bidang pidana kejaksaan mempunyai tugas dan wewenang :
a. melakukan penuntutan dalam perkara pidana
b. melaksanakan penetapan hakim dan putusan pengadilan
c. melakukan pengawasan terhadap pelaksanaan keputusan lepas bersyarat
d. melengkapi berkas perkara tertentu dan untuk itu dapat melakukan pemeriksaan tambahan sebelum melimpahkan ke pengadilan yang dalam pelaksanaannya dikoordinasikan dengan penyidik.
Bidang perdata kejaksaan dengan kuasa khusus dapat bertindak di dalam maupun di luar pengadilan untuk dan atas nama negara atau pemerintah.
Di bidang ketertiban dan ketenteraman umum kejaksaan turut menyelenggarakan kegiatan:

a. peningkatan kesadaran hukum masyarakat
b. pengamanan kebijakan penegakan hukum
c. pengamanan peredaran barang cetakan
d. pengawasan aliran kepercayaan yang dapat membahayakan masyarakat dan negara
e. pencegahan penyalahgunaan dan atau penodaan agama
f. penelitian dan pengembangan hukum serta statistik kriminal
Di samping itu dalam pasal 28 uu no.5 tahun 1991 kejaksaan dapat pula meminta kepada hakim untuk menempatkan seorang terdakwa di rumah sakit atau tempat perawatan jiwa atau tempat lain yang layak karena yang bersangkutan tidak mampu berdiri sendiri atau disebabkan oleh hal-hal yang dapat membahayakan orang lain, lingkungan atau dirinya sendiri (lihat juga pasal 134, L35, 137 dan 137a RO).

Di samping tugas dan wewenang kejaksaan seperti tersebut dalam pasal 27 UU no. 5 tahun 1991 tersebut telah dikenal pula tugas dan wewenang kejaksaan seperti berikut.
Jaksa wajib memeriksa daftar catatan sipil dan laporan kepada catatan sipil tentang kelahiran yang telah melampaui tenggang waktu yang telah ditentukan hanya dapat dilakukan dengan kuasa kejaksaaan (S 1849 no.25 tentang Catatan Sipil pas.29 dan 38a).
Kejaksaan diberi wewenang untuk mengajukan tuntutan kepada hakim untuk menyatakan batal suatu badan hukum yang menyimpang dari ketentuan Anggaran Dasar yang sah (pas.6 S 1870 no.64 tentang Sifat badan hukum perkumpulan).
Jaksa wajib memeriksa daftar beserta berkasnya, membuat pendapat serta berita acara pemeriksaan (S 1904 no.279 tentang Catatan Sipil bagi perkawinan campuran pas.15).
Jaksa berwenang mengajukan pernyataan pailit kepada hakim dengan alasan untuk kepentingan umum (S 1905 no.2l7 tentang Kepailitan pas.1 ayat 2).
Kejaksaan berwenang menambah kekurangan memperbaiki kesalahan-kesalahan laporan kematian dalam daftar apabila pihak-pihak yang bersangkutan tidak diketemukan (S 1917 no.130 tentang Catatan Sipil untuk golongan Cina.
Jaksa berwenang untuk membatalkan perkawinan ( S 1933 no.74 )
Kejaksaan mewakili Pemerintah dalam perkara perdata (S 1922 no.522).
Jaksa didengar pendapatnya dalam hal orang akan mengubah nama depannya atau menambah nama depannya (pas.11 KUHPerd).
Kejaksaan dapat menuntut agar seorang bapak atau ibu yang tidak cakap atau tidak mampu menunaikan kewajibannya memelihara dan mendidik anak-anaknya dibebaskan dari kekuasaan orang tua (pas.319a KUHPerd).
Kejaksaan berwenang menuntut pemecatan seorang wali anak yang belum dewasa pada Pengadilan Negeri (pas.381 KUHPerd).
Kejaksaan mempunyai wewenang memerintahkan kepada Balai Harta Peninggalan untuk mengurus harta benda seseorang yang telah meninggalkan tempat tinggalnya tanpa menunjuk kuasa untuk mengurus harta kekayaannya dan kepentingan-kepentingan itu (pas.463 KUHPerd).
Kejaksaan dalam hal mewakili kepentingan umum berwenang melakukan usul pengangkatan pengurusan waris apabila pengurus yang telah diangkat telah meninggal dunia atau tidak hadir (pas.979,983,985 KUHPerd).
Dapatlah kiranya direnungkan pasal 65 dan 86 KUHPerd tentang pembatalan suatu perkawinan dan menghubungkannya dengan UU no.1 tahun 1974.
Cukup panjanglah deretan tugas dan wewenang kejaksaan seperti yang dikemukakan di atas. Dengan banyaknya tugas dan wewenang kejaksaan sebanyak itu maka kejaksaan cukup sibuk. Akan tetapi ada diantara tugas dan wewenang kejaksaan tersebut di atas yang tidak dilaksanakan atau tidak dilaksanakan secara tertib. Maka tidak terlalu banyak dituntut apabila disarankan untuk lebih meningkatkan secara konsisten pelaksanaan tugas dan wewenang kejaksaan yang telah ada seperti yang telah disebutkan di atas.
Kembali kepada pertanyaan di atas: Dapatkah kejaksaan diberi kuasa sebagai pihak untuk mewakili negara, daerah otonom dan BUMN?
Dengan mengacu kepada pasal27 UU no.5 tahun 1991 alinea 2 tidak terlalu sukarlah mencari jawabannya. Pasal 27 UU no.5 tahun 1991 memberi jawaban atas pertanyaan tersebut di atas, yaitu bahwa di bidang perdata kejaksaan dengan kuasa khusus dapat bertindak di dalam maupun di luar pengadilan untuk dan atas nama negara atau pemerintah.
Jadi jaksa dapat diberi kuasa khusus untuk dan atas nama negara atau pemerintah di bidang perdata. Kiranya rumusan "di bidang perdata" terlalu luas, karena tidak hanya dalam sengketa perdata saja, tetapi dapat juga meliputi setiap campur tangan dalam bidang perdata. Sesuai dengan judul makalah ini maka "dibidang perdata" sebaiknya ditafsirkan/dibaca "perkara perdata". Jadi semata-semata kejaksaan bertindak sebagai pihak yang diberi kuasa khusus dalam perkara atau sengketa perdata. Tugas dan wewenag kejaksaan dalam campur tangan di dalam bidang perdata telah dikemukakan di atas dengan menunjuktan beberapa ketentuan, seperti pembubaran badan hukum, pemecatan kekuasaan orang tua, pembatalan pendaftaran catatan sipil dan sebagainya. Pada hakekatnya campur tangan kejaksaan di bidang perdata tersebut terletak di bidang ketertiban umum, yang memang sudah tepat menjadi tugas dan wewenang.
Ketentuan seperti pasaI 27 UU no.5 tahun 1991 alinea 2 itu telah dikenal sebelumnya, yaitu S 1.922 no.522 "Vertegenwoordiging van den Lande in rechten dan pasal 123 ayat 2 HIR (pas. 147 ayat 2 RBG) . S 1922 no.522 menyebutkan adanya pengacara negara yang diangkat oleh pemerintah, jaksa dan orang-orang tertentu atau pejabat-pejabat yang diangkat atau ditunjuk. Di dalam praktek tidak banyak peristiwa terjadi di mana jaksa mewakili negara dalam perkara perdata (ex S 1922 no.522).
Negara, daerah otonom dan BUMN seperti yang telah dikemukakan di atas adalah badan hukum (subyek hukum bukan manusia) yang mau tidak mau harus diwakili oleh pimpinannya yaitu seseorang (manusia). Masing-masing badan hukum tersebut secara materiil sudah ada wakilnya, yaitu pimpinannya (pimpinan departemen, kepala daerah, kepala, direksi). Kita lihat dewasa ini bahwa setiap departemen dan instansi mempunyai biro-biro hukumnya masing-masing, yang akan memperlihatkan dan membela kepentingan hukum masing-masing. Lembaga-lembaga itu memang khusus diadakan dan dipersiapkan secara profesional untuk membela kepentingan badan hukum tersebut. Seperti yang sering terjadi pengacara negara mewakili negara, atau pejabat-pejabat tertentu ditunjuk atau diangkat untuk mewakili negara dalam suatu perkara perdata. Sebaliknya pimpinan-pimpinan itu dapat juga menguasakan kepada pengacara profesional untuk mewakilinya di dalam perkara perdata.
pasal 27 alinea 7 UU no.5 tahun 1991 berbunyi "diberi kuasa khusus dapat". Ini berarti bahwa jaksa tidak dengan sendirinya diberi kuasa khusus untuk mewakili negara dalam setiap perkara perdata.
Mengingat bahwa tugas dan wewenang jaksa di luar bidang perdata (alinea 2 pas.27 UU no.5 th.1991) sudah cukup banyak dan berat, lagi pula tidak semua tugas dan wewenang itu dilaksanakan secara konsekuen, maka demi efisiensi pelaksanaan tugas dan wewenang kejaksaan perlu dengan selektif dalam memberi kuasa khusus kepada jaksa, yaitu terutama yang erat hubungannya dengan kepentingan umum dan ketertiban umum.
Kejaksaan telah dibebani dengan tugas dan wewenang yang tidak sedikit.
Dari sekian banyak tugas dan wewenang kejaksaan itu tidak sedikit yang tidak (sempat) dilaksanakan.
Perlu lebih ditingkatkan pelaksanaan tugas dan wewenang kejaksaan yang telah ada.
Departemen-departemen, daerah otonom dan BUMN sudah mempunyai biro hukumnya masing-masing yang dapat diberi tugas untuk mewakilinya di dalam perkara perdata.
Kalau kejaksaan hendak diberi juga tugas mewakili negara, daerah otonom dan BUMN sebaiknya yang selektif.

Ujung Pandang, 2 Februari 1993

UPAYA MENINGKATKAN SUPREMASI HUKUM

Oleh

Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H.

Akhir-akhir ini banyak dibicarakan tentang supremasi hukum, setelah gerakan reformasi ini berjalan kurang lebih setahun lamanya. Didalam demo-demo atau didalam surat kabar banyak dilontarkan tuntutan tentang tidak adanya penegakan hukum, bahwa hukum kita terpuruk, oleh karena itu hukum harus ditegakan dan supremasi hukum harus dijalankan. Makin merajalelanya korupsi, banyaknya pelanggaran-pelanggaran hukum yang tidak ditindaklanjuti, makin banyaknya perkara yang tidak serius penanganannya atau tidak tuntas penyelesaiannya, banyaknya kerusuhan-kerusuhan yang menimbulkan keresahan menyebabkan orang mulai mempertanyakan tentang penegakan hukum atau supremasi hukum.
Pada awal gerakan reformasi yang lebih diutamakan atau diperjuangkan adalah reformasi politik dan reformasi ekonomi. Reformasi politik dan reformasi ekonomi lebih diutamakan, karena keadaan politik dan ekonomi di negara kita memang sudah sangat memprihatinkan, sedangkan tentang reformasi hukum, kalau tidak boleh dikatakan sama sekali tidak tersentuh, maka nyaris tidak terdengar (jangankan tentang supremasi hukum), walaupun pada waktu itu telah banyak terjadi pembunuhan, perkosaan, penculikan, dan pelanggaran-pelanggaran hukum lainnya. Tidak berarti bahwa reformasi politik dan ekonomi tidak penting, akan tetapi reformasi hukum tidak kurang pentingnya, sehingga seharusnya diperjuangkan bersama sejak awal gerakan reformasi.
Sungguh merupakan suatu ironi, diwaktu rakyat membutuhkan ketenangan, ketenteraman dan ketertiban di dalam masyarakat, penegakan hukum dan supremasi hukum tidak atau belum masuk dalam “program” awal gerakan reformasi. Hukum dan ahli hukumnya pada umumnya dianarkikan, karena hukum “hanyalah” dikenal atau dianggap sebagai sarana belaka. Sudah sejak Presiden Sukarno, dengan ungkapannya yang terkenal bahwa “met juristen kun je geen revolusi maken”, maka para ahli hukum dianggap tidak dapat diajak kerja sama. Sekalipun hukum itu “hanya” sarana, namun merupakan sarana untuk mengatur atau menciptakan ketertiban tatanan dalam masyarakat.
Seperti yang telah diketahui umum, maka fungsi hukum adalah untuk melindungi kepentingan manusia atau masyarakat, karena di mana-mana bahaya selalu mengancamnya sejak dulu sampai sekarang, baik secara makro maupun secara mikro. Manusia sangat berkepentingan bahwa kepentingan-kepentingannya terlindungi terhadap bahaya-bahaya yang mengancamnya. Kepentingan manusia atau masyarakat itu akan terlindungi apabila tatanan di dalam masyarakat itu tertib, tenteram dan aman. Setidak-tidaknya manusia akan merasa aman dan terlindungi apabila masyarakatnya tertib. Ketertiban masyarakat atau rasa aman warganya berarti kepentingannya terlindungi terhadap bahaya yang menagncamnya. Semua manusia ingin kepentingannya terlindungi. Kiranya tidak ada manusia yang tidak mau dilindungi kepentingannya, bahkan ada yang untuk melindungi kepentingannya, untuk menuntut atau melaksanakan haknya, sampai hati melakukan kekerasan atau justru melanggar hak orang lain: menyekap debitur yang tidak mau melunasi hutangnya.
Dalam melindungi kepentingan manusia atau amsyarakat, hukum menciptakan pedoman-pedoman, kaedah-kaedah atau peraturan-peraturan hukum yang harus dipatuhi atau ditaati dan harus dapat pula dipaksakan pelaksanaannya. Kalau ada peraturan hukum dilanggar dan peraturan atau sanksinya tidak dapat dipaksakan terhadap pelakunya maka tidak ada artinya peraturan itu. Jadi hukum dalam hal ini memerlukan kekuasaan untuk dapat memaksakan pelaksanaan peraturan hukum itu. Bahkan hukum itu sendiri adalah kekuasaan. Hukum tanpa kekuasaan tidak realitis, sedangkan kekuasaan yang tidak didasarkan hukum adalah kebengisan atau kelaliman (baca juga Mochtar Kusumaatmadja: 5). Dengan demikian hukum itu mempunyai kekuatan mengikat, mengikat untuk ditaati, karena berfungsi melindungi kepentingan manusia dan bertujuan menciptakan ketertiban tatanan di dalam masyarakat. Sebaliknya perlu mendapat perhatian bahwa hukum tidak tahan terhadap kekerasan, kekuasaan (kekuatan) ada di atas hukum (contra vim non valet jus). Kekuasaan itu sendiri cenderung korup. Kita lihat hal itu semuanya selama ini.
Ada sementara kelompok yang (sudah tentu) ingin kepentingan terlindungi, akan tetapi tidak mau terikat pada hukum, tidak mau diatur oleh hukum; memang pada dasarnya manusia ingin bebas tidak terikat, akan tetapi karena kemudian terpuruk, kepentingannya tidak terlindungi, lalu menyalahkan para ahli hukum karena tidak mau mengatur. Memang kelihatannya merupakan suatu dilema, disatu pihak hukum mengatur untuk melindungi kepentingan manusia, menghendaki stabilitas dan kepastian hukum, tetapi dipihak lain manusia ingin bebas, ingin berspekulasi mengambil jalan pintas, tidak terikat pada rambu-rambu (hukum). Sesungguhnya kesadaran hukum, kesadaran akan ada hukum itu dan bahwa hukum harus dipatuhi dan tidak dilanggar, pada dasarnya ada pada setiap orang dan tidak hanya ada pada ahli hukum saja. Pada diri setiap orang ada penilaian baik dan buruk.
Supremasi hukum dikenal juga dengan “the rule of law” yang diartikan sebagai “the governance not by man but by law”, pemerintahan oleh hukum, bukan oleh manusia; bukan hukumnya yang memerintah, karena hukum itu hanyalah kaedah atau pedoman dan sekaligus sarana atau alat, tetapi harus ada manusianya yang menjalankan adan melaksanakannya secara konsisten berdasarkan hukum, dan tidak sekehendak atau sewenang-wenang.
Hukum itu diciptakan atau direkayasa oleh manusia, terutama hukum tertulis. Setelah hukum itu tercipta maka manusia terikat pada hukum, harus tunduk pada hukum. Hal ini tidak lain adalah untuk kepentingan manusia itu sendiri. Hukum harus mempunyai kekuasaan tertinggi demi kepentingan manusia itu sendiri, tetapi sebaliknya manusia tidak boleh diperbudak oleh hukum. “Governance not by man but by law” berarti bahwa tindakan-tindakan resmi (pemerintah) pada tingkat teratas sekalipun harus tunduk pada peraturan-peraturan hukum.
Sehubungan dengan rule of law supremasi hukum, Indonesia sudah lama disoroti oleh dunia internasional. Dalam bulan Nopember 1962 Commission of Jurists mengirim Thiagalingan, seorang ahli hukum, sebagai peninjau ke Indonesia yang membuat kesimpulan, bahwa “the Rule of law was absent in Indonesia terpimpim bahwa” its true meaning as also its true name is AUTOCRACY. Kemudian dilaporkan oleh Edward St john, bahwa hakim di Indonesia tidak mempunyai kebebasan dan berat bagi hakim untuk melawan tekanan dari pemerintah (Bulletin no. 27).
Dalam Simposium yang diselenggarakan oleh Universitas Indonesia dalam tahun 1966 telah dikonstatasi pula bahwa dalam waktu yang lampau banyak terjadi penyimpangan-penyimpangan dari asas-asa dan norma-norma yang berlaku dalam suatu negara hukum (rule of law). Penyimpangan-penyimpangan yang sangat menyolok adalah misalnya:
1. dalam bidang ketatanegaraan:
a. pejabat yang harus bertanggung jawab kepada pejabat yang lain pengangkatannya tergantung dari pejabat tadi (Penpres no. 2 th 1959 tentang MPRS).
b. Mahkamah Agung yang melakukan Kekuasaan Kehakiman yang merdeka, ketuanya diangkat sebagai menteri negara ynag menyebabkan pengintegrasian Mahakmah Agung dalam tubuh Pemerintah, disusul pula oleh Undang-undang Pokok Peradilan (UU no. 19 th 1964) yang dalam penjelasan pasal 19 diametral mengatakan bahwa “Peradilan adalah tidak bebas dari pengaruh kekuasaan eksekutif dan kekuasaan pembuat undang-undang.
c. Penpres-penpres yang pembentukannya atau isinya melanggar asas dan norma-norma hukum.
2. dalam bidang hukum pidana:
a. pemidanan perbuatan-perbuatan tanpa dasar hukum
b. melanggar asa tidak boleh berlaku surutnya peraturan-peraturan pidana
c. melanggar asas ne bis in idem
d. peraturan-peraturan pidana yang diterapkan pada pebuatan-perbuatan yang menurut maksudnya tidak tercakup dalam peraturan itu (Penpres tentang tindak pidana subversi)
3. pelanggaran hak asasi:
a. Penpres no. 3 tahun 1962 tentang Kewenangan melakukan penawanan/ pengusiran, yang mirip dengan exor-bitante rechten dari Gubernur Jenderal Hidnia Belanda.
b. Penpres no. 4 tahun 1963 tentang Pembreidelan Pers yang dinyatakan inkonstitusional pada waktu dicabut dan perintah-perintah untuk tidak mengadakan pemberitahuan dan komentar terhadap peristiwa-peristiwa dalam rangka kebangkitan Generasi 66.
c. Penpres tentang larangan mogok

Apakah keadaan Indonesia yang kita cintai sekarang ini sudah separah itu? Dalam era reformasi dimana jarak tidak merupakan masalah seperti sekarang ini tidak perlu kita melihat dengan mata kepala atau mengalami sendiri untuk percaya dan menyadarinya atau mengakui keadaan Indonesia yang sangat memprihatinkan dewasa ini. Belum hilang dari ingatan kita kasus Marsinah, Kedung Ombo, Obee, surat sakti dan sebagainya.
Melihat keadaan negara Indonesia dewasa ini yang makin parah, maka sudha saatnya kita mulai merenungkan tentang penegakan hukum atau supremasi hukum, sebelum keadaannya lebih buruk lagi, walaupun keadaan sekarang dapat dikatakan sudah parah. Boleh dikatakan bahwa pada setiap kesempatan kata supremasi hukum itu muncul. Apa yang dimaksudkan dengan supremasi hukum itu? Ari kata-katanya kiranya mudah dapat difahami, supremasi berarti kekuasaan tertinggi, jadi supremasi hukum berarti kekuasaan tertinggi ada pada hukum: hukum mempunyai kekuasaan tertinggi. Akan tetapi makna atau pengertian kata itu memerlukan perenungan lebih lanjut.
Act of Athens tertanggal 18 Juni 1955, sebagai kristalisasi gagasan dalam Kongres Internasional yang pertama yang diadakan oleh International Commission of Jurists di Athena melukiskan the rule of law sebagai “springing from the rifhts of the individual, developed through history in the age-old struggle of mankind for freedom; which rights include freedom of speech, press, worship, assembly and association and the right to free elections to the end that laws are enacted by the duly elected reprensentatives of the people and afford equal protection to all.” Disini rule of law dihubungkan dengan kebebasan individu: kebebasan untuk berbicara, kebebasan pers, kebebasan menganut agamanya masing-masing, kebebasan berserikat dan sebagainya (Intern’l Commidssion of Jurists 1965).
Dalam Kongresnya pada tahun 1959 International Commission of Jurists menyadari bahwa “the Rule of law ia a dynamic concept for the expansion and fulfilment of which jurists are primarily and which should be employed not only to safeguard and advance the civil and political rights of the individual in a free society, but also to establish social, economic, educational and cultural conditions under which his legitimate aspirations and dignity may be realized”. (Declaration of Delhi, Intern’l Commission of Jurists 1962). Jadi rule of law merupakan konsep yang menajdi tanggung jawab ahli hukum untuk dilaksanakan dan yang harus dikerjakan tidak hanya untuk melindungi dan mengembangkan hak-hak perdata dan politik perorangan dalam masyarakat bebas, tetapi juga untuk menyelenggarakan dan membina kondisi sosila, ekonomi, pendidikan dan kultural yang dapat mewujudkan aspirasi rakyat.
Mengenai “rule of law” Selznick berpendapat: “By the rule of law we mean to denote a setting in which official action even at the highest levels of authority, is governed by a body of accepted general rules. The essential element in legality, or the rule of law, is the restraint of power by rational principles of civic order. Where this ideal exists, and is effectively embodied in social institutions no power ia immune for criticism, not complete free to follow its own beat, however well intentioned it may be”. (dalam Sudikno Mertokusumo: 1999:21). Seperti yang juga telah dikemukakan di atas dengan rule of law dimaksudkan bahwa hukumlah yang berkuasa. Pengekangan kekuasaan oleh hukum merupakan unsur esensial dan tiada kekuasaan yang kebal terhadap kecaman.
Pengertian Anglo Saks rule of law ini di Eropa Kontinental disebut dengan negara hukum (Kant, Stahl). Menurut Dicey rule of law mengandung tiga unsur, yaitu: 1. hak asasi manusia dijamin lewat undang-undang, 2. persamaan kedudukan dimuka hukum (equality before the law), 3. supremasi aturan-aturan hukum dan tidak ada kesewenang-wenangan tanpa aturan yang jelas. Menurut Kant dan Stahl negara hukum mengandung empat unsur, yaitu: 1. adanya pengakuan hak asasi manusia, 2. adanya pemisahan kekuasaan untuk menjamin hak-hak tersebut, 3. pemerintahan berdasarkan peraturan-peraturan (wetmatigheid van betuur) dan 4. adanya Peradilan tata Usaha Negara (Masyhur Effendi: 1997:32).
Dalam Simposium Universitas Indonesia pada tahun 1966, seperti yang telah disebutkan di atas, untuk membahas “Indonesia Negara Hukum” disimpulkan bahwa ciri-ciri negara hukum adalah seperti berikut:
1. Pengakuan dan perlindungan hak-hak asasi yang mengandung persamaan dalam bidang politik, hukum, sosial, ekonomi, kultural dan pendidikan.
2. Peradilan yang bebas dan tidak memihak, tidak dipengaruhi oleh sesuatu kekuasaa/kekuatan lain apapun.
3. Legalitas, dalam arti hukum dalam semua bentuknya.
Dapatlah disimpulkan dari apa yang telah dikemukakan di atas; bahwa supremasi hukum ialah bahwa hukumlah yang berkuasa dalam arti bahwa pemerintahan dijalankan berdasarkan hukum secara konsisten tanpa pandang bulu dan bahwa tidak ada seorangpun kebal terhadap hukum.
Unsur-unsur esensial dari supremasi hukum adalah sebagai berikut.
Kebebasan peradilan. Hakim bebas untuk mengadili setiap perkara yang diajukan kepadanya dan bebas pula dari campur tangan dari pihak ekstra yudisiil, ia harus objektif tidak memihak. Pengadilan merupakan tempat pelarian terakhir (laatste toevlucht) bagi setiap justiciabele atau pencari keadilan, sehingga tidka perlu lari ke DPR untuk minta keadilan.
Hak asasi manusia dijamin oleh undang-undang.
Setiap orang diperlakukan sama dimuka hukum.
Setiap orang dilindungi terhadap tindakan pemerintah yang sewenang-wenang.
Sekalipun dikatakan bahwa sekarang tidak ada supremasi hukum di Indonesia, namun harus diakui, sekalipun mungkin belum memuaskan, bahwa sudah ada usaha dari Pemerintah untuk menciptakan supremasi hukum.
Salah satu usaha Pemerintah untuk meningkatkan supremasi hukum adalah diundangkannya UU no.28 tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Negara yang bersih dan bebas dari Korupsi, Kolusi dan Nepotisme. Diundangkannya Undang-Undang tersebut membuktikan bahwa korupsi, kolusi dan nepotisme telah merajalela. Didalam pertimbangannya dikemukakan bahwa “praktek korupsi, kolusi dan nepotisme tidak hanya dilakukan antar Penyelenggara Negara, melainkan juga antara Penyelenggara negara dan pihak lain. Didalam penjelasannya dikemukakan bahwa “dalam waktu lebih 30 tahun, penyelengga Negara tidak dapat menjalankan tugas dan fungsinya secara optimal, karena adanya pemusatan kekuasaan wewenang dan tanggung jawab pada Presiden/ Mendataris MPR”.
Kemudian pada tanggal 31 Agustus 1999 diundangkan UU no.35 tahun 1999 tentang Perubahan UU no. 14 tahun 1970 tentang Ketentuan Pokok Kekuatan Kehakiman. Dirasakan bahwa dibawah UU no. 14 tahun 1970 kekuasaan kehakiman tidak bebas, karena ada di bawah dua atap, yaitu Departemen kehakiman dan Mahkamah Agung, karena dalam pasal 11 ditentukan bahwa “badan-badan yang melakukan peradilan organisatoris, administratif dan finansiil ada di bawah kekuasaan masing-masing Departemen yang bersangkutan, sedangkan Mahkamah Agung mempunyai organisasi, administrasi dan keuangan sendiri. Diharapkan bahwa dengan diletakkannya badan-badan peradilan tersebut di bawah Makamah Agung kekuasaan kehakiman menjadi bebas, tetapi dilupakan bahwa larangan campur tangan dalam urusan peradilan oleh pihak-pihak lain di luar kekuasaan kehakiman tidak ada sanksinya (pas. 4 ayat (3)). Jadi masih diragukan apakah dengan diletakkanya badan peradilan itu di bawah Mahkamah Agung terjamin kebebasannya.
Pada tanggal 8 Oktober 1999 dikeluarkan Perpu no. 1 tahun 1999 tentang Pengadilan hak Asasi Manusia yang mengatur tentang pelanggaran hak-hak asasi manusia.
Kemudian dibentuklah Komisi Ombudsman Nasional yang merupakan lembaga independen yang fungsinya pada dasarnya melindungi warga masyarakat terhadap tindakan Pemerintah khususnya lembaga administratif yang sewenang – wenang atau tidak layak. Tujuannya adalah untuk memberi kesempatan pada masyarakat secara individual mengajukan pengaduan terhadap praktek-praktek lembaga administratif pemerintah.
Perlu mendapat perhatian bahwa supremasi hukum itu melibatkan banyak pihak atau unsur. Supremasi hukum tidak hanya melibatkan peradilan saja yang terdiri dari hakim, jaksa, polisi, pengacara tetapi juga para pihak. Bahkan melibatkan seluruh kehidupan manusia. Mengingat bahwa kita sudah terpuruk selama 32 tahun maka tidak begitu mudah untuk menciptakan atau meningkatkan supremasi hukum.
Di bidang perundang-undangan dirasakan tidak adanya koordinasi dalam pembuatannya. Sampai sekarang belum ada undang-undang yang mengatur tentang tata urutan peraturan perundang-undangan secara tegas dan rinci serta tentang muatan masing-masing peraturan perundang-undangan. Presiden berwenang membuat keppres yang isinya sama dengan muatan undang-undang, sehingga kekuasaannya menjadi tidak terbatas. Sebagai landasan pembuatan peraturan perundang-undangan perlu ada landasan hukumnya yang jelas dan ketat dari undang-undang, peraturan pemerintah sampat pada putusan menter. Pembentukan undang – undang melibatkan DPR , maka anggota DPR harus berwawasan nasional dan tidak mementingkan partainya.
Meningkatkan atau menciptakan supremasi hukum tidak berupa sekedar membuat peraturan-peraturan saja.
Telah diketengahkan dimuka bahwa hukum tanpa kekuasaan adalah angan-angan. Kalau dikatakan bahwa hukum memerlukan kekuasaan berarti bahwa harus ada kekuasaan manusiannya yang ada dibelakangnya tahu yang melaksanakanya. Sekalipun dikatakan bahwa supremasi hukum adalah “ governance not by man but by law” namun masih tergantung pada kekuasaan atau manusianya bagaimana menjalankan hukum.
Kalau manusianya atau kekuasaan atau penguasa yang menjalankan hukum itu beritikad baik, berintegritas tinggi, berwawasan nasional, maka tepatlah istilahnya supremasi hukum dalam arti pemerintahan oleh hukum. Tetapi kalau tidak maka supremasi hukum berarti kekuasaan tinggi pada penguasa tidak pada hukum, sehingga penguasa dapat berbuat sekehendaknya atau bertindak sewenang-wenang, otoriter.
Oleh karena itu meskipun (peraturan) hukumnya baik dalam arti melindungi kepentingan warga, namun kepastian hukumnya tidak terjamin, karena pelaksanaannya sewenang-wenang.
Mengingat apa yang telah dikemukakan di atas dalam meningkatkan atau menciptakan supremasi hukum, yang terpenting adalah meningkatkan integritas Sumber Daya Manusianya. Sehubungan dengan itu perlu dicurahkan perhatian sepenuhnya kepada pendidikan, terutama pendidikan moral dan rekrutmen tenaga kerja yang perlu lebih diperketat persyaratannya. Hal itu tidak mudah dan akan makan waktu lama. Dari kata-kata Selznick “…..where this ideal exist….í” dapat disimpulkan bahwa rule of law atau supremasi hukum merupakan ideal atau cita-cita yang harus dicapai atau diupayakan.
Walaupun banyak kendala untuk menciptakan supremasi hukum kita harus tetap berusaha merealisasi supremasi hukum, menegakkan hukum dan keadilan, apapun yang akan terjadi: fiat justitia et pereat mundus!